第一章 经商自由与主体法定

某A先生，在美国获斯坦福大学经济管理学硕士学位，并创新出一套企业管理制度后，怀揣回国创业志向，拟设一家管理咨询公司，但在注册时被告知，按照当时公司法规定，除国有独资公司外，公司股东必须为两人以上，且最低注册资本金10万元，A的申请遂被驳回。

首度创业受挫，A游说B先生向其投资，B欣赏A的创业计划，同意出资与A共同创建公司，但B要求按照其股份取得固定收益，不参与公司管理，不承担经营风险，而按照当时我国公司法和相关法律规范，此点无法实现。B遂与C签订协议，由B出资，C作为股东与A组建公司，C同时作为B的代表参与管理。设立时，A提出以其智力劳务出资，但又为当时的公司法所不许，只得以仅有的少量资金出资，占其中20%的股份，C占股80%。A耗时90日，耗资数千元，公司终告成立。

事后由于A充分推销其独创的企业管理制度，公司规模迅速扩大，但A仅能按照股份比例分得微利，C则利用其控股股东地位，操纵公司，安排公司向C的亲戚借款，且放弃追偿权利，并长期占用公司财产不还，侵害A和B的权益。B欲按照与C的协议主张其为公司的实际股东，但被告知该协议并不能为公司法承认，B不能依其行使股东权利，B与C之间仅成立借贷关系。A气不过C的做法，向法院以公司名义对C和公司的债务人分别提起诉讼，但由于C是公司法人代表，掌握公章，因此A不能获得公司授权，被法院告知无起诉资格。A遂欲转让其股份与他人，但慑于C的行为无人受让。A转让不成，遂起诉至法院，要求公司回购其股份，但被法院以“于法无据”为由驳回。A又请求法院以司法程序解散公司，但又被驳回。无奈之下，A忍痛放弃在公司股权，远走美国。公司也因失去A的核心技术而破败。

从上述案例中A先生的境遇可对2005年《公司法》修订前的中国商法环境足窥一斑。2005年修订前的《公司法》是一部严管理、重治乱的法（防止皮包公司满天飞），如禁止一人公司存在（股东），禁止以劳务出资，设立了创办公司过高的门槛——实行严格、僵化的法定资本制，有限责任公司注册资本最低限额为10万元人民币，设立股份有限公司最低为1000万元人民币，而且这笔资金在公司注册登记之日就应该足额缴足、注入银行账户。

从当时公司法的积弊不难透视出，这种作茧自缚和抑商主义的商事立法不仅没能激励财富创造，相反却成为我们致富的一大桎梏。正如陈志武在《为什么中国人勤劳而不富有》一书中指出的，一个国家更重要的财富是其能促进财富创造的制度机制及与其相配套的自由金融创新体系，这种制度财富是无形的，但它比有形的“地大物博”更重要、更“值钱”。为了建立和完善促进这种财富创造的商法制度机制，依法确立经商自由和主体法定的商法原则，十分必要。

【拓展知识】

商法基本原则之解读

商法基本原则为商事立法、具体制度和规范及其法律适用的相互贯通建立纽带。

商法基本原则是商法理论体系以及发展商法学说的基础，可以促进商法理论的新突破；是商事立法的基本准则；是商事活动和商事裁判的基本准则；是弥补法律漏洞和进行法律解释的基本准则；是可以保障各类商事法律关系基本要素的稳定和统一。

确定商法基本原则应综合考虑以下几方面因素。

（1）反映商事关系营利性的基本特征；（2）贯穿全部商法规范，对各商法具体制度起统率作用；（3）体现各国商法共性，适应商法国际化发展趋势。

据有关教科书阐述，除了与民法共有的诚实信用原则、公平原则、平等原则、意思自治原则之外，商法特有的基本原则还应包括：（1）从商自由原则；（2）保障交易便捷原则；（3）维护交易安全原则；（4）确认和保护营利的原则；（5）商主体法定原则。

一、经商自由

（一）经商自由的内涵

在商法上，所谓“经商自由”是指依照法律规定，有权自我支配自己的财产，自主决定是否申请取得商事主体资格（营业执照）、自由从事商事活动，包括财产自主、营业自由、交易自由、竞争自由。亚当·斯密在《法学讲稿》中曾明确指出：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”显然，“经商自由”为法律上的人享有的自由的组成部分。英国学者伊塞亚·伯林对自由进行了进一步的划分：消极自由，指不受他人或事物的干预和限制，即“免于……自由”；积极自由，指自己去做自己想做的事，即“从事……自由”。商法也大致从这两个角度来实现自由价值：商法增进主体营业行为的自由度和选择机会来实现积极自由，例如，商法的市场准入制度由身份要求向素质要求的转化，公司设立方式的特许主义向核准主义再向准则主义的演进；商法也通过自由意志外化为营业权利的方式实现消极自由，例如企业法律规定的拒绝摊派权。

【相关案例】

“禁猪令”风波

广东省东莞市政府宣布：2009年1月1日起全市范围内禁止养猪。东莞市政府之所以在全市范围内禁止养猪，原因在于东莞现有75万头生猪的污染排放量相当于450万人口的污染排放量，要新建一座日处理能力达132万吨的污水处理厂。东莞市政府方面称，这一决策是出于对环境容量窘迫的考虑，出于顺应产业转移选择性发展的取舍，出于让寸土寸金的土地发挥最大效益的需要。在猪肉价格大幅上涨对群众生活造成明显影响的大环境下，“禁猪令”引起一场“城市化地区该不该养猪”的争论。反对者则认为，“禁猪令”剥夺了农民选择养殖生猪的权利，一刀切的“禁猪令”是“懒汉政府”的做派。

无独有偶，新近荷兰法院出现了这样一个判例，在该案中政府以10%的限额缩小了养猪营业户的猪的数目，旨在防止猪粪对环境的污染。养猪户据此认为政府的行为侵犯了他们的财产权，所以政府应该对其进行经济上的赔偿。根据荷兰最高法院的判例，如果养猪户因此遭受了比较大的损失，那么政府有义务对养猪户进行赔偿。在有些情况下，政府的这种行为确实对养猪营业者造成了损害，但他们并不能阐明自己的何种财产受到了侵害。如果一定要将这种营业的自由归为某种主观权利才能给予保护的话，养猪户将很难获得侵权法的救济。事实上，这个对养猪户养猪数目的限制行为本身正是对养猪户既得的营业利益的侵扰。

养猪营业者自由决定养殖规模的自由，的确是一种与营业具有密切联系的经济利益，这种经济利益能否被已有的营业概念所涵盖并受到商法的保护，为商事立法上一大新挑战。

1．财产自主。任何人对其财产完全有充分自主支配的自由，财产自主的权利保障是实现经商自由之基石和保障。

诺贝尔经济学奖得主布坎南教授指出，“私有财产是自由的保证”，人民自由的核心权域是私有财产自由。在现代社会，财产权已成为维护生命权、自由权不可缺少的支撑和保障。财产所有权制度能够宣誓财产的最为长久和稳定的归属关系，能够给私法主体带来最基本的生活保障，正所谓“有恒产者有恒心”。私人（包括个人和组织）财产神圣不可侵犯，私人财产自主支配，是市场经济建构起来的基本法则。任何一个商事主体都要求拥有完备的法人财产所有权，拥有独立于投资者的财产，可用于满足企业债权人求偿权的“资产池”，作为交易信用的保障。企业也只有借此确立独立的资产，成为真正的市场主体。我国立法上从《公司法》到《物权法》都对法人财产自主权进行了肯定和确认，2007年10月1日起施行的《物权法》规定，只要属于合法所得的财产，都要受到物权法的保护。这意味着对公有财产要予以保护，私人的合法财产也要保护。民营企业对其不动产和动产享有的物权受平等保护，不容他者（包括公权力）非法侵夺。这有利于让人们尽享改革发展的成果，进一步激发人们创造财富的积极性。

2．营业自由。营业自由是商事主体（个人或组织）享有根据自己的意愿设立并经营企业或者从事合法的职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由或者拒绝他人非法干涉自己营业的自由。

基于此，“营业自由”实际又包含了“开业自由”、“停业自由”、“营业时间自由”、“营业地点自由”、“营业对象自由”及“营业方式自由”。在不存在社会公共利益受到侵害的情况下，任何人不能仅仅以整顿经济秩序，或者以其他利益的名义限制市场主体应该享有的营业自由的权利。营业自由为巩固资产阶级反封建贵族的胜利果实，通过宪法此一最高法律渊源的形式来予以保障。

【背景资料】

营业权的“宪法保护”

在德国，《德意志联邦共和国基本法》（1973年）“第一章基本权利”第12条规定了有关“选择营业、职业或专业的权利”。该条第1款规定：“所有德国人都有自由选择他的营业、职业或专业，工作地点和受培训地点的权利，进行营业、职业或专业活动由法律规定或依法予以规定。”《基本法》第111条规定：“一切德国人民，在联邦内享有迁徙自由之权，无论何人，得随意居留或居住于联邦内各地，并有取得不动产及自由营业权。”

《印度宪法》（1979年）第19条第1款第7项规定，一切公民均享有“从事任何专业、职业、商业或事业”之权利。此外该法“第十三篇印度境内的贸易、商业和交流”第301条规定：“贸易、商业和往来自由，除本篇其他条款另有规定外，印度境内的贸易、商业和来往一律自由”。我国推翻千年封建帝制后颁布的《中华民国临时约法》中也明文规定：“人民有保有财产及营业之自由”。

在我国，2004年宪法修正案中较为完整地规定了私有财产保护制度，但还未像西方国家那样把“公民具有经商自由的权利”载入宪法，广大干部群众的商法意识普遍淡漠，乃至21世纪共和国的大地上商贩与城管冲突的悲剧不幸屡屡上演。鉴于此，我国关于营业自由的法制改革可着眼于：一是通过司法上商事组织的合法权益的扩大解释，来保障营业自由。《公司法》第5条第2款规定了“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”。从该条对“公司的合法权益”受法律保护的内涵来看，应作扩大解释，即包括营业自由的权利在内。二是进一步完善我国有关立法。由于“经商自由”在我国入宪的立法成本较高、可行性较小，建议以后可在“商事通则”总则部分的基本原则中明确规定，“国家保障商人商业自由的权利，但法律、行政法规禁止的除外”，让“法无明文禁止的就视为允许”之私法理念深入人心，也会促进商事活动的公权管制更趋完善。

【背景资料】

“商贩刺死城管”的崔英杰事件

2006年8月11日，北京小商贩崔英杰因三轮车被扣刺死城管。2007年4月10日，北京市第一中级人民法院一审判处崔英杰死刑，缓期二年执行。该起案件引来很大争论，自古以来贩夫走卒、引车卖浆，为自由正当职业。直面行政管理无孔不入的体制，崔英杰是此一制度的牺牲品，还是为营业权利斗争的勇士，值得我们三思。类似悲剧在其他城市也时有耳闻，这也推动着国家对小商贩的管理政策由禁堵、管制型向疏导、规范型变化，如上海酝酿出台《上海城市设摊导则》。

3．交易自由。又称缔约自由，即与谁订立契约、约定什么内容、采取何种形式，均为缔约人自主自愿决定，谁也不能干预。交易自由主要通过契约自由原则得以展现，由私法上的意思自治原则派生而来。其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。我国1999年《合同法》第3条、第4条可以认为是对合同自由原则的规定，尽管第4条规定民事活动应遵循自愿原则，使用的是“合同自愿”一词，但已改变了过去长期以来听命计划指令之格局。

【拓展知识】

协议优先原则——交易自由的进一步体现

著名法学家拉德布鲁赫指出：“只要不与强制性法相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”协议优先为商人自治的产物，这既铸造了现代商事立法之魂，也成为商事司法的准绳。对于前者，作为“一部旨在统一其领域内法律规范的一般法”之美国统一《商法典》堪为样板，其第1～102条（3）明确规定：“本法各条款的效力可以通过当事方的协议加以改变。”从而大大突破了过去仅在契约领域适用的“自由”原则，将之进一步提升为贯穿整个商事领域的指导原则。对于司法而言，德国最高法院的立场可为代表，其于1923年指出：“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完满达到这目的，贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”

我国传统上商事立法土壤十分贫瘠，破除“封建统治”的残余观念、塑成“商人自治、平等精神”的任务还很艰巨。近年来在我国商事单行立法如《合伙企业法》、《公司法》（合伙协议、公司章程的相关规定）中商人自治原则亦多有体现，但并未像《统一商法典》那样在第一篇总则第一章开宗明义地作出规定。为此，立法者应遵循商事活动的规律和需求，体现商法自主的品格，尊重商人自治，将“协议优于法定”的理念旗帜鲜明地写入“商事通则”。

4．公平竞争的自由。市场经济的灵魂在于自由竞争。投资主体和营业主体只有加入市场竞争的激流中才能取得优势并获得最大利益。因为“自由和普遍的竞争势必驱使各个人，为了自卫而采用良好经营的方法”。公平竞争的自由表达了商主体要求通过自主选择各种方法和手段（尽管这种自由竞争受到现代公共经济法的限制）以取得市场优势的希望。这种自由包括：（1）创新产品品种、营业项目与服务内容的自由。（2）定价的自由。价格竞争是市场竞争最常用的手段，也是商主体不可缺少的自由权利。（3）选择交易与竞争对手的自由。（4）公平竞争受平等保护的权利，即法律和制度应对商主体享有的公平竞争权予以平等的保护。

【相关案例】

AT&T的消亡

2005年年初，昔日全球电信巨头AT&T（美国电报电话公司）被其原来的本地贝尔子公司SBC以令人难以置信的160亿美元价格收购，从而最终结束了AT&T这家“百年老店”在世界电信市场的风云历史。

1877年，贝尔及其合伙人建立了贝尔电话公司，开始了AT&T的辉煌时代。到1934年《通信法》生效前，AT&T先后经历专利垄断和自由竞争。并且凭借其专利优势、融资渠道、经营策略、纵向控制（通过长途控制本地）、大量兼并收购，加上对管制政策的游说，使其成为一家集本地和长途电话业务垄断于一身的电话公司。垄断延续了半个世纪，直到1984年对AT&T进行拆分。

后来历经数次反垄断诉讼，AT&T最终被纵向分拆：AT&T仅保留长途业务，七家地区贝尔公司继承本地业务，从而为长途市场打破垄断扫清了道路。AT&T最终被收购，说明管制者一向认可垄断的电信市场也具有可竞争性。

（二）商法对经商自由的拓展

改革开放30年来，我国商事立法总体上呈现出放松管制、促进经商自由大转型的特点。中国第一轮改革开放期间出台了《全民所有制工业企业法》，实现政企分开，赋予了企业经营自主的14项权利；第二轮改革启动后颁布了1998年《公司法》，塑造了市场经济最重要的商事组织形态。进入21世纪，以2005年10月27日修订通过、2006年1月1日实施的《公司法》、《证券法》两法改革为标志，又开辟了市场化的新纪元。我国正在经历一个前所未有的营商环境大变迁，将从根本上修改企业的生存条件与运营法则。

【背景资料】

中国营商环境国际排名第83位

国际金融公司发布的《商业环境评估2008》年度报告，对全球178个经济体的商业法律和政策、投资环境、政府的效率和廉洁程度等10项指标进行了综合考查，结果新加坡连续第二年荣登最佳商业环境的榜首，紧随其后的是新西兰，美国排名第三。商业环境排名前十佳的国家和地区依次为：新加坡、新西兰、美国、中国香港、丹麦、英国、加拿大、爱尔兰、澳大利亚和冰岛。

在东亚及太平洋地区，中国在改革营商法规方面处于领先地位，在获取信贷、企业缴纳税费和执行合同方面更为便利，整体营商便利度在181个经济体中排名第83位。

具体言之，我国商法对经商自由的拓展体现在：

1．降低了市场准入门槛

从修订后的《合伙企业法》来看，《合伙企业法》大大简化了注册登记手续，设立了当场登记制度；在有限合伙制度安排中，规定有限合伙人的人数可以例外超出50人的上限，允许法人入伙，这些都迎合了商业登记便捷化、市场准入放宽化、企业经营自由化的国际改革潮流。

2．扩大了经营自主的空间

从我国2005年修订《公司法》来看，公司经营自由的精神得到许多体现。譬如：（1）摘除了公司经营范围的“紧箍咒”条款，使企业经营更“神通广大”。在公司经营范围的问题上西方国家早期公司法规定不得由董事擅权突破，凡越权经营公司章程规定经营范围之外当属无效，以免“一家矿产品公司的股东在经营一段时期发现自己变成了一家干鱼店的老板”，由此保护股东利益和债权人的交易安全，我国原《公司法》第11条第2款也如出一辙，规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，但2005年修订后的《公司法》对此作了修正，允许公司根据自身情况自主决定生产经营范围，不再受营业执照中登记的范围的限制。（2）废除了转投资限制，为投资非公司企业打开了大门。转投资实际上是股东首先投资于公司，然后公司再去投资。我国原公司法规定，公司可以向其他有限责任公司、股份公司投资，并以该出资额为限承担责任，2005年修订后的《公司法》突破了转投资对象的限制，确认公司可以向其他非公司的企业法人投资。如《公司法》第15条、16条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。（3）大大增加了公司章程（系指导公司运作的内部规范、处理公司事务的小宪章）中的赋权性条款，赋予了公司更大的自治空间，淡化了国家干预理念。“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性字眼，在2005年修订后的《公司法》中共出现119次。而且《公司法》在一定程度上允许公司章程排除公司法规的适用，在表述上多采用“公司章程另有规定的除外”字样。进一步阐述参见本书第三篇中公司治理相关内容。

3．顺应了法规松绑、放松管制的资本市场发展潮流

从我国2005年修订《证券法》来看，1998年的《证券法》像个“小脚女人”，是一部为防止东南亚金融危机的影响而管控约束太多的法，《证券法》修改后，开启混业经营闸门、开放了多层次市场、将证券上市审核权还给证券交易所，等等，都极大地释放了市场自由创新的能量，为中国股市大发展留出了空间。

【拓展知识】

新证券法助长资本自由流动

（1）2005年修改前的《证券法》第6条规定了“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营”的原则，新法增加了“国家另有规定的除外”，这就为混业经营、银证由分到合的金融改革开启了闸门、留下合法化空间。（2）2005年修改前的《证券法》第76条规定：“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”，修改后第83条规定：“国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定”。其意义在于，应当原则上允许国有企业和国有资产控股的企业买卖股票，只不过应严格遵守法律规定，一般由国有资产监督管理的有关法律和法规作出具体规定。（3）2005年修改后的《证券法》还为T+0交易制度的开放、多层次的证券交易场所（场外交易）转让，融资融券（打破了只能采取现货方式交易的局限）等搭建起了法律平台。（4）下放了证券上市审核权。为提高审核效率，2005年修改后的《证券法》第48条规定：“申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议”。

（三）经商自由的法律限制

在当代社会，市场经济是自由经济，市场经济的本质使创业者的个性、才能自由发展和全面解放。但市场经济同时也是法制经济，市场主体的自由以不侵害其他主体的合法权益和公共利益为界限，法律的限制实质上是从另一个角度保障经商自由。对经商自由权的限制受到公法包括刑法、经济法和行政法以及民商法在内的私法的种种制约。

【拓展知识】

经商自由受到法律限制的经济学解释

德国学者德恩（Dahn）指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律”。骤然视之，二者表相上极为矛盾，然就实质而言，商事交易贵求简便、迅速、富于弹性，以当事人自治、自决为宜，故商事自由色彩浓厚；但由于商事主体贵在安全，营业组织健全与否，直接关系到交易秩序与繁荣、影响国家和社会公共利益，自不宜当事人自行决定，故又多限制性规定。从经济学角度看，商人自利行为会产生两种外部性效应，如开个花店，飘香十里长街，这是产生好的外部性，无需干预，但若办个造纸厂，排放污水就会产生坏的外部性。商人生产经营过程中产生的负外部性，表现为社会成本与个体成本的失衡，需要法律的纠正、干预和治理。因而，任由商人自治、滋生负外部性效应的“自由”要被法律所限制甚至禁止。

一方面，公法上对经商自由的限制表现在：

1．某些营业由国家独占经营，完全不准私人（自然人和法人）经营。如邮政、电报、电话、电力领域及各种专卖事业，如烟草专卖、盐专卖等国家规定的某些特殊限制的领域，一般不能随便由私人开办，还有诸如城市燃气等公共事业，铁路、公交等运输业，由于这类领域涉及国计民生，具有高度的公益性，一般由国家出面来经营。此外，对于毒品（鸦片等）、淫秽书画、武器（枪支弹药）等的贩卖是完全禁止的。违反这种规定的，其行为在私法上无效，公法上应受制裁。

【相关案例】

福州IP电话案

1997年9月，福州市马尾区的两位网虫陈锥、陈彦兄弟在自家开办的电器店按与香港、日本通话每分钟7元、与美国通话每分钟9元的价格私自经营起IP电话业务。福州马尾公安分局以涉嫌“非法经营罪”将其抓获。1999年1月20日，福州市中级人民法院裁定：网络电话不属于邮电部门统一经营的长途通信和国际通信业务，而是属于向社会放开经营的电信业务。陈彦等人的行为属于“无照经营”计算机信息服务业务和公众多媒体通信业务，但并不构成非法经营罪。第二天（1月21日），国家信息产业部电信管理局有关人士明确表态：IP电话确属电信专营。2000年4月28日最高人民法院发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

评析：我国目前对电信行业也是实行垄断经营，上述案例说明经商自由不是绝对的，有其法律的界限。不同国家法制条件不同，自由度也不一样。长远看，非法经营罪应放宽处理甚至应该取缔，正如1997年《刑法》取消“投机倒把罪”一样，2009年8月24日第十一届全国人大常委会第十次会议再次审议的关于修改部分法律的决定草案，还对《计量法》、《野生动物保护法》、《铁路法》、《烟草专卖法》等四部法律中有关“投机倒把”、“投机倒把罪”的规定也予以删除。

2．对于某些营业，并不完全禁止，但从事这种营业的人应该事先报告或登记，取得许可。例如经营进出口商业的要取得许可证，经营旅店、旧货商店、爆竹制造、食品制造、饮食业的，要经有关主管机关的许可。违反这种规定的要受行政制裁，其行为在私法上仍有效。

3．不当营业行为的限制。如《反不正当竞争法》规定了禁止掠夺性定价、不当有奖销售（超过5000元）；又如竞业禁止的限制，按照国际惯例，存在营业上的利害关系的营利行为活动，一般要受到竞业禁止的限制。

另一方面是来自私法上的限制：

1．主体类型制约。不同国家商人选择组织形式时多寡不一，不能随便乱设，如我国公司形态中只规定了两类，立法上没规定的就不能任意创办——这就是所谓的商事主体法定主义，而且不同的商事主体拥有的自由度各不相同，一般越是大型的商事组织，与经济安全、市场秩序的关系越密切，越是需要法律严格规制。此点在本章第二部分作具体解释。

2．商事能力限制。针对不同的法律主体有不同的要求。首先，基于对未成年人行为主体是否具备充分理解其行为意义和后果的意思表示（意思自治）能力的考虑，一方面为了保护未成年人身心健康及其合法权益，另一方面为了保护第三人利益和交易安全，这就形成了各国商事法律对未成年人商事权利能力的限制。其次，对于一些特殊身份的特类人员国家禁止营业，例如禁止党政机关及其干部乃至家属从事商事经营活动。最后，针对法人能力的限制。如为维护交易安全，我国《公司法》在有所放宽的基础上仍作了一些限制。

【背景资料】

公司法对公司担保能力的限制

为免公司资产受到意外损失，禁止公司为他人债务提供担保是各国公司法通例。

我国1993年《公司法》曾规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”2005年修订的《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

可见，公司的对外担保行为是受到法律一定限制的。首先，我国《公司法》对于公司对外担保开了绿灯，但却规定了严格的程序性条件；其次，规定了公司的对外担保，只有董事会或股东（大）会有权决定，董事（包括董事长、执行董事）、经理等个人都无权决定。董事会或股东（大）会同意对外担保的书面决议属于必备要件。再次，公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，董事会也无权决定，只能由股东会决定；同时实行表决回避制度，被担保的股东或关联股东均无权参加会议表决；这一规定在实践中大大降低了上市公司为控股股东提供担保的风险。

3．营业时间、地点制约。无论大小生意，都受到交易时间、地理位置的制约。良好的创业构想必须在合适的营业时间和地点实施，才能获得天时、地利之优势。假日旺季及黄金口岸往往带来不菲的营业利润，但营业时间和地点的选择也并非纯粹由商家竞争自决，法律为公共利益、公序良俗起见仍有规制之必要。很多国家规定商店必须在星期天停业，还规定了商店每天的营业时间。根据德国的《商店打烊法》（又译《商店关门法》），除火车站、加油站等特殊地点外以及餐饮等特殊行业外，大大小小的百货公司和个体商店都应当在星期天关门停业，以免影响全体德国人的正常休息。在我国，根据国务院2006年颁布的《娱乐场所管理条例》第28条规定，每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业。

【相关案例】

药店布点限制距离，该还是不该？

对于药店距离“是政府设限，还是由市场决定”？2008年7月11日湖南省食品药品监督管理局召开了一次县以上城区药品零售企业合理布局的听证会，这在全国尚属首次。

2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》第14条第3款规定：“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第15条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。”《北京市药品零售企业监督管理暂行规定》第9条第1款则规定：“药品零售企业之间应有350米的可行进距离（历史形成或药品监督管理部门另有规定的除外），繁华商业区内可不受间隔距离限制。”《上海市药品零售企业开办、变更暂行规定》第4条第2款还规定：“药品零售企业原则上按本市常住人口7000人至10000人配置1个。新开办的药品零售企业，按照店与店之间相距不小于300米设置。”一些省份，如湖北、贵州、广西等未作统一要求，由各市、州自行规定。

有资料说明，取消新开药店距离限制对促进药品零售业发展有巨大作用。2002年之前，长沙市对药店距离设置了100米的限制，彼时，长沙市的药店还不足500家。2002年7月1日湖南正式取消新开药店的距离限制。2007年《中国连锁药店百强》排名前50强的湖南企业从2004年的2家零售企业增加到5家。

（四）“经商自由”对于企业经营的意义

1．对于企业经营者而言，了解经商自由的法律理念和规范是维护自身经营权利的前提和基础。经商自由是企业设立申请权、营业机会平等权、公平交易权利、经营管理自主权等各项具体的经商权利之总和，也是权利救济（谈判权、仲裁选择权、诉讼申请权）的逻辑归宿。经商自由的应然性和不可剥夺性，既要求法律尊重和保护，也为企业经营者所必须掌握的首要法律武器，这样企业经营者才能有效进行维权救济，保护自己。譬如，原江西省新大地实业发展总公司“红帽子”企业一案中，新大地公司资金来源主要为涂景新以海南公司的名义由个人出资购买，经海南省高级人民法院对涂景新（总经理、法定代表人）、王慧艳（涂景新之妻）、黄智忠（原海南机械设备进出口公司总经理）三人作出二审终审判决，宣告涂景新、王慧艳、黄智忠三人无罪。此一判决体现了对个人经营“红帽子”企业的权益的合法维护，对合理地界定“红帽子”企业中的产权关系，对公平地处理“红帽子”企业经营管理纠纷产生了积极作用。

2．通过对商事自由的积极保障和消极规定（限制性规定）的辩证理解，进而使企业经营决策能在既定的制度约束条件下，制订正确的经营方针和作出决策计划。譬如，经济生活中借钱生钱，本为常事，但中国人民银行规定，禁止企业间私下借贷，后来司法解释也作了规定，企业之间进行拆借的，若有利息则被罚没，甚加罚款，还可能被科以挪用资金的罪名。可见，了解商事自由的限制性规定与积极性规范一样至关重要，因为“对自由的限制换得了对自由的保障”。

3．对于企业经营立法而言，以促进经商自由的理念来考虑法律制度安排问题，尤其必要。在经商自由理念指引下，法律激励创业者的能量可释放到最大限度，它是创造社会物质和精神财富的前提，它让社会充满潜力、活力和希望。目前我国捆住企业手脚的条条框框还很多（如企业登记方面），商法环境还应不断优化，体现自由理念的立法还有待进一步改进。我国商事立法应对经济学上的理性人、经济人理论假设加以尊重，相信商事主体可以其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化，崇尚自由价值理念，从而对商事主体的自由加以确认和保障，以充分实现效率最大化。如多年以前宪法学者张知本所云：“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。”

二、主体法定

“主体法定”全称是商事主体法定原则。为保障交易安全，现代各国一般都通过制定大量的强行法规范，对商事主体市场准入以及退出的实体要件及程序要件予以严格规定和控制，从而形成了商事主体法定原则，其内容主要包括主体类型法定、程序法定、内容法定。

（一）主体法定的具体内涵

商事主体类型法定是指商法对商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按法定类型来设立商事主体，而不能任意创设法律未规定的商事主体。因此，投资者在创设或变更商事主体时，只能在法定范围内自由选择主体类型，否则无法得到法律的确认。目前，我国除《个人独资企业法》允许设立独资企业之外，《公司法》对一人公司合法地位予以承认，《合伙企业法》也对设立有限合伙予以肯定，说表明中国企业形态的法定主义已大体成型。

【拓展知识】

主体法定原则与我国企业形态的完善

我国商事主体法定形态还不是尽善尽美。（1）目前我国股份合作制企业的法律地位问题悬而未决。所谓股份合作制企业是以资金、实物、技术、劳动等作为股份，自愿组织起来从事经营，实行民主管理，按劳分配与按资分配相结合，有公共积累，能独立承担法律责任的法人经济组织。1997年我国原国家体改委发布了《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》，提出要积极试行股份合作制。但有意见认为，股份合作企业是中国特色的一个过渡的形态，不需要制定法律，上述《意见》因而流产。至今，仅有贵州、江西、陕西、河北、广东等省出台了股份合作企业条例。（2）对商事主体的立法标准不一。除了上述按责任形式进行分类外，还有按所有制进行立法，也有按投资（资金）形式如外商投资企业、内资企业和联营企业或按行业划分的工业、农业、商业企业等，而且人为造成进入或推出市场的不平等，如民营企业在2005年《公司法》修订前不能融资发行债权。（3）随着市场创新步伐不断加快，在商事主体法律形态的安排上也应适当超前些，据悉，在美国宾夕法尼亚州和得克萨斯州至少有20种商事组织形式可供选择，还有学者建议制定《统一商事组织法典》，商事主体法定形态越丰富多样，创业者选择企业类型的自由度就越大，创业者根据实际需要作出决策的自主性就越高。“当一国法律内部存在可供选择的企业形式时，任何一部公司法中的强制性规范的作用不是限制企业形式的选择，而是促进企业形式的选择。因为，这种强制性规范便于公司对外公示其选择的企业形式，并使此种选择拘束公司。”

商事主体内容法定是指从事商事活动的商事主体的财产关系和组织关系由法律明确加以规定，当事人不得擅自变更法定的财产关系和组织关系。这主要是因为法律为不同的商事主体设定了不同的规则，为了保障交易安全，法律也相应地为不同的商事主体规定了不同的财产和组织关系。如个人独资企业的财产关系和组织关系与合伙企业的财产关系和组织关系、公司制的企业的财产关系和组织关系就存在着明显的差异。

根据我国目前的实际，商事主体内容法定主要体现在三方面：一是严格规定商事主体的营业能力，禁止党政、军队、机关经办企业，杜绝官商不分、政企不分的行为发生，充分保障市场主体的规范、有序竞争。二是强化商事主体的商号、注册资本、财务制度、税利分配、财产责任等内容的规范化管理，禁止不正当竞争、虚假注册、偷税漏税等违法犯罪现象滋生。三是组织关系的法定化不断完善。包括如下方面：

1．企业经营的意思机构法定。越是完备的企业形态，其经营意思机构的法定主义越是强化，不能任意设立。这在公司法中规定最为完善，公司三会（股东会、董事会、监事会）的确立及分工很明确。

2．企业意思机构的权限法定。一般股东会、董事会、监事会的权限包括经理的权力都是法定的，但是2005年《公司法》修改后，这些权限的严格法定主义出现了松动，如公司法中规定公司对外投资和对外担保是依章程规定由股东会或董事会决定。

3．法定代表人及其权限的法定主义。我国企业法中任何一个企业的法定代表人都是法定的，《公司法》修改后，经理可以为法定代表人。从法定代表人的权限来看，应实行法定主义而不能由章程自行约定。但值得一提的是，法定代表人的权限有哪些？《公司法》对此规定并不够明确。公司章程可以对经理的权限另作规定，经理一旦当了法定代表人后，权限有多大？对此《公司法》也不太明确。总之，正如江平教授指出的：“等到每一个商事主体的出资形态、责任形态、治理结构形态等都有法律规定它的时候，我们才可以说中国的企业法定主义已经真正完善了。”

【相关案例】

公司承包经营与意思机构法定主义冲突吗？

荣成市友谊化妆品有限公司（以下简称友谊公司）于1998年6月成立，注册资本32万元。公司董事为刘德君、吕刚、王爱芹，董事长刘德君。1999年12月31日，友谊公司与王爱芹签订了承包合同，约定承包方式为抵押上缴承包费包干。承包期限三年，2000年1月1日起，到2002年12月31日止。但合同尚未履行多久，2000年3月6日友谊公司遂向一审法院提起诉讼，请求法院确认其与王爱芹签订的承包合同无效。荣成市人民法院审理认为：友谊公司是依法成立的有限责任公司，发包给王爱芹经营后，王爱芹使用友谊公司的营业执照、发票、财务专用章、经营场所等对外进行民事活动，其经营风险由友谊公司承受。王爱芹个人经营改变了公司的组织机构和运行机制，违背了公司法立法宗旨，股东合法权益不能得到有效保障。另外，王爱芹作为公司董事，与公司签订承包合同，并未严格依照法定程序经过公司股东会表决通过，违背公司章程，故该承包合同无效。友谊公司、王爱芹在签订承包合同时均应知道该行为违反公司法有关规定，双方过错均等，因此，各自承担相应的责任。故作出承包合同无效判决。王爱芹不服，上诉称：上诉人承包友谊公司是在公司面临倒闭的情况下实施的。承包后实现年终分红，保障了股东和公司的合法权益，而且股东以行为表示同意承包，要求撤销一审判决。二审法院支持了王爱芹承包经营合法有效的主张。

评析：上述公司承包经营现象在我国是较普遍的，应当认为，二审法院判决比较合理，只要不与公司法的立法宗旨相冲突，公司实行承包经营应当做有效处理。

商事主体程序法定是指商法要对商事主体设立时的程序作出明确规定，成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行，否则，无法达到预期法律后果。如设立有限责任公司不仅要具备法定条件，还必须履行设立登记程序，对涉及国家安全、公共利益和国计民生的特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，还要履行审批程序。公司登记机关核准后发给《企业营业执照》，公司即取得生产经营资格和法人资格，便可依法进入市场，从事商业活动。

【拓展知识】

外国企业或者个人设立合伙企业不需商务部审批

2009年8月19日国务院第77次常务会议通过《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，于2010年3月1日起施行。

根据2006年修改的《合伙企业法》第108条的规定：“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。”该办法是《合伙企业法》的配套行政法规。

外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，属于外商投资的范畴，但与“三资”企业（中外合资经营、中外合作经营以及外商独资经营方式设立外商投资企业）不完全相同，无法直接适用有关“三资”企业的法律、行政法规，应依照《合伙企业法》的规定办理。

按照中国现行有关外商投资管理的法律、行政法规，设立“三资”企业需要经商务主管部门批准。考虑到合伙企业的性质和特点，为便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资，该办法对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门批准。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可。申请设立登记时，申请人应当向企业登记机关提交《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》规定的文件以及符合外商投资产业政策的说明。

总之，该办法减少了审批程序，为外国企业或者个人在我国境内设立合伙企业营造了宽松环境。

综上所述，商主体法定体现了国家法律干预、控制的色彩，因其往往关系到各种商事法律关系的稳定和统一、关系到市场交易安全和第三人利益，商法上采商主体法定原则旨在保障商事活动的繁荣，维护市场秩序的稳定。因此，商法采行大量的强行法规则对商事主体的市场准入加以严格的控制。

（二）主体法定之“法”如何理解？

按商事主体法定原则，实行法定主义是只有法律规定的才能设立，非法定主义则是指只有法律禁止的不能设立。从《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》，再到2006年10月31日通过的《农民专业合作社法》，我们的市场经营组织立法已日趋完善，尤其是《农民专业合作社法》有利于推进农业产业化经营进入依法发展的新阶段，从这个意义上讲，中国实际上可以说已经确立了商主体（企业）法定原则。但问题是，这个“法”应当只是全国性的法律，还是包括了地方性法规或规章？譬如，深圳经济特区条例允许设立无限责任商主体等；又如，为满足风险投资的强烈需求，许多地方性法规（如2000年北京市人大常委会颁布的《中关村科技园区条例》、北京市人民政府2001年颁布的《有限合伙管理办法》、杭州市人民政府颁布的《杭州市有限合伙管理暂行办法》等）率先破茧、接踵而出。从积极意义上讲，这些法规（规章）制度的出台提供了权宜之平台、缓解了制度瓶颈之压力，并铺垫了统一有限合伙立法的经验。消极方面来看，会给不同区域不同市场的商事主体设立人为造成差异，并引发法制不统一的矛盾。可喜的是，2006年8月27日修订的《合伙企业法》，其中一大进步就是写进了有限合伙企业制度，从地方法规迈向了一个全国性的立法现代化水平，为全国经营风险投资的有限合伙企业免遭类似北京天绿创业投资中心厄运、走向“柳暗花明”等创造了合法空间。

本书认为，商事主体法定原则之“法”应以全国人大（及其常委会）颁布的为准。理由在于，如果在商事主体类型创设上允许地方或部门诸侯割据式的立法格局，势必影响统一市场的形成。如前述地方法规有关有限合伙的规定率先出台，在司法适用的效力上存在瑕疵，无法解决有限合伙企业纠纷问题，因为立法层级低，不能直接以这些规章作为判案的依据。商事主体法定原则之“法”应当符合良法的标准，商事主体法定原则下的法定类型满足了一定时期人们创业的需要。

【相关案例】

商事主体法定之“法”若为法规，冲突则难以避免

许多权力部门从各自利益出发分别颁布不同的法规、文件对市场主体加以约束，这就产生了法律、法规之间的相互冲突。《法制日报》曾报道：海南大源木材加工厂经工商登记，从事木片加工活动，开工不久即被省林业公安局查封，并宣布取缔，根据是林业部、公安局的文件：要求凡木材经营加工单位，须先经林业主管部门审核同意并取得许可证后，再向工商行政管理部门登记方可经营。但根据海南省人民代表大会常务委员会通过的《海南经济特区企业法人登记管理条例》，企业经营许可需经林业主管部门专项审批的，只有林业采伐这一项，木材加工不需要许可证。

这种法规之间的冲突，一方面反映了对市场主体和市场行为的不同立法观念，另一方面必然使市场主体处于一种无所适从的境地，所遭受的损失无法弥补。

（三）主体法定的意义

从国家立法者角度看，采商事主体法定原则的意义在于：

1．有助于划定可以从事营利性经营活动的主体类型，将政府、军事组织完全排除于商人范围之外，对于限定政府参与经济活动的行为范围确定了法律界限，对于抑制“全民下海”、泥沙俱下的混乱格局，具有积极过滤、防御的作用。

2．有助于推动各种类型的商事主体法律地位平等、权利义务一致的法律体系完善。商法是以平权为基础原则的法律制度，商事主体以法定主义赋予各类商主体以平等竞争的法律地位，也方便各主体各就各位，如同元素周期表那样能将各个化学元素有规律地排列。

3．对于国家工商管理、税收及我国市场经济法制秩序的维护具有极为重要的意义。通过商事登记这种要式法律行为，利用公权力干预商事活动的行为，有利于国家及时了解商事主体的经营状态，从而更好地实现对商事主体的法律规制。

对于企业经营者而言，采主体法定原则的意义在于：

1．商事主体形态法定有利于投资者根据制度约束性因素进行创业的抉择、筹划。任何一种组织皆有利有弊，关键取决于创业者根据自身的偏好和需要作出选择。

2．商事主体登记程序法定有利于提升自己合法的地位和持续发展的信誉。商事主体通过法定的登记程序公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立了自身存在的合法根据，也为日后持续发展赢得商业信誉。此外，通过依法清算、注销程序也保证了市场的进入与退出都有始有终、有章可循。

3．商事主体内容法定有利于社会交易安全和第三人利益的维护。通过商事主体内容（法定代表人、公司组织、章程公开）法定公开化，商事交易相对人或社会对商事主体与经营相关的情况有一个清晰了解，从而防范交易欺诈风险，更明智地择定自己的交易行为。

（四）违反商事主体法定原则的后果

由于商事主体法定原则通过一系列商事立法的强制法规范体现出来，因而违反商事主体法定原则亦即违反了强制法规范，应承担相应的私法和公法上的法律后果。所谓强制性规范可分为效力性规范和管理性规范（又称取缔性规范）。效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致行为无效的规范，情节严重者还将被追究刑事责任。管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致行为无效或者不成立，但会承担其他法律后果——如受到国家行政制裁的规范。如果公法制裁方式已经足以达到强制法规范的目的，则应避免私法上产生无效的后果。

这里分别从商业登记制度、公司法、证券法、银行法领域稍作具体说明。

首先，从商业登记方面看，以公司瑕疵设立为例，瑕疵设立因违反规定的情形不同，法律后果会有不同。所谓公司瑕疵设立（Defective Incorporation，又译为“缺陷”注册），是公司设立过程中的常见问题，这些瑕疵设立的公司已经完成了公司的设立登记，但由于其实体或者程序要件的欠缺，所以瑕疵设立的公司在效力上是有不同的。一般关于公司设立的法律规制有两类要求：强制性要求和指导性要求，强制性要求如注册证书必须包括公司的名称，如果公司注册时忘了在注册证书中填入名称就属于不可原谅的“原则性”错误；指导性要求通常是指注册程序中比较次要的“枝节性”问题，例如在注册时忘了填写董事或注册人的地址等。发起人在公司注册时没有遵循注册要求的“强制性”规定的，法律上就不承认这样的公司；违反指导性要求——如果发起人在公司注册的时候没有遵守的仅仅是“指导性”的要求，即没有完成仅仅是“枝节性”的要求，法律就会认为这样的公司是“法律上的公司”。对于“法律上的公司”，法律上往往比较宽容程序上的“枝节性”瑕疵，承认公司设立效力，对公司的股东提供有限责任的保护，避免他们个人承担责任。而且，对于违反管理性规范的营业行为，在私法上与第三人交易的合同效力也往往得到承认。如德国联邦最高法院关于不动产中介人违法案的判例即是体现了这样的司法理念。一个不动产中介人虽然不具备德国《营业条例》第34C条规定必须具备的营业许可证，但是仍然要求对方为其居间促成行为支付佣金。法院认为，中介合同有效。因为《营业条例》第34C条的规定，并不妨碍中介活动在私法上产生效力，并在经济上产生效果，它只是为了制裁违反社会秩序的行为。我国统一的商事登记法还没有出台，但应以此为鉴，严格中体现宽容，以促成企业设立的便捷、有效。

其次，就公司法方面而言，针对违反“商事主体内容法定”原则的情形，规定了较完善的法律责任制度。从责任形态看，我国公司法主要规定的是行政责任，因为主体法定原则在公司法中的贯彻更多地体现了国家对公司设立运营的管制性立场，创业者也必须以此为规，才可成方圆。

【背景资料】

公司法上关于公司、发起人、股东违反主体法定原则的若干规定

（1）公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。

（2）公司违反规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

（3）公司违反规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款。

（4）公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。

（5）公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款。

（6）公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。

从责任主体看，主要包括了发起人、股东、公司等自然人和单位两类主体。值得注意的是，当公司构成商事犯罪责任主体时，其直接责任人员也难辞其咎。因为我国刑罚采双罚制，在承认公司有商事行为能力的同时承认其具备了商事责任能力，也包括默认了其具有犯罪能力，即公司可构成犯罪主体。但毕竟公司为一拟制的法律主体，其意志往往由公司负责人支配，在公司行违法犯罪之举时其负责人及属下直接责任人员也逃脱不了干系；企业经营者足当殷鉴，警惕此等风险。

【相关案例】

虚报注册资金，向谁问责？

为牟取不法利益，一硕士袁某竟动起歪脑筋，在2003年4月—6月短短三个月内，以广东广越经济发展有限公司总经理的身份，明知没有真实注资，却使用伪造的中国农业银行《公司（企业）注册资本（金）入资专用存款账户余额通知书》，骗取广州某会计师事务所出具《公司（企业）验资报告书》，连续为六家公司在广东省工商行政管理局办理工商注册登记，虚报注册资金共人民币8427万元，并收取手续费。2006年7月20日袁某被抓获归案。

在法庭上，袁某辩护人辩称，虚报注册资本罪的犯罪主体是申请公司登记的股东、股东代表或者股东代理人，袁某不符合本罪的主体要件。但是，法院认定，袁某是广东广越经济发展有限公司的直接责任人员。天河区人民法院经审理后认为，广东广越经济发展有限公司使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，被告人袁某作为该公司的直接责任人员，其行为已构成虚报注册资金罪，遂以虚报注册资金罪判处其有期徒刑一年三个月。

再次，从证券法来看，我国《证券法》有许多规定体现了“商事主体程序法定”原则，违反了设立程序规定的需要承担相应严格的法律责任。譬如，以证券公司为例，作为特种公司其设立、运行须同时符合《公司法》和《证券法》要求。我国《证券法》规定了证券公司的特殊设立程序，即设立证券公司，必须经国务院证券监管机构审查批准。未取得国务院证券监督管理机构颁发的经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务。

而且，由于证券公司业务范围具有特殊性（经营业务包括证券承销业务、证券经纪业务、证券自营业务以及其他证券业务四类），依照《证券法》第125条、第127条的规定也应经国务院证券监督管理机构批准。《证券法》第122条规定，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，情节严重触犯《刑法》的，还要被依法追究刑事责任。

【相关案例】

华美达案的启示

2008年12月，深圳市中级人民法院对华美达投资咨询（深圳）有限公司非法从事证券咨询业务案件进行二审判决，以非法经营罪判处有关被告人1—3年有期徒刑并处罚金1—10万元。在该案中，华美达通过其设立的“华美达—中国金融信息网”，利用论坛、手机短信、电话等招揽客户，发送股票信息指导操作并约定分成；这一系列行为，均严重违反了《证券法》第122条“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定。

非法证券活动涉及面广，迷惑性强，手段隐蔽，社会危害性大。如金股之王案即是以销售证券分析软件为名，在电视、互联网站进行媒体宣传的方式吸收客户，通过电话、手机短信向已购买公司软件的客户提供股票及买卖点的形式，从事非法证券投资咨询业务。2009年以来，监管部门曝光非法机构和非法网站黑名单600余个，查处非法证券投资咨询、非法证券委托理财活动案件60余起，对净化市场起到了积极作用。

最后，从商业银行法来看，为保障我国金融交易安全和市场秩序，“商事主体类型法定”原则贯彻得最为彻底，并上升到刑法规制范畴。

根据《商业银行法》及有关银行法规规定，设立商业银行或者其他金融机构，必须符合一定的条件，按照规定的程序提出申请，经审核批准，由中国人民银行或者有关分行发给《经营金融业务许可证》，始得营业。凡未经中国人民银行批准，擅自开业或者经营金融业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任，适用《刑法》第174条的规定。

三、企业的法律形态：比较与选择

（一）企业的法律形态

企业的概念源自经济学、经营学，是指“经营性地从事生产、流通或服务的某种主体，作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体，企业也可以作为交易的客体”。

从不同角度对企业类型有不同划分。从所有制性质来分，主要有国有、集体、私营企业类别，国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织，不包括有限责任公司中的国有独资公司。集体企业是指企业资产归集体所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的经济组织。私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织，包括按照《公司法》、《合伙企业法》、《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。若按国家统计局、国家工商行政管理局关于划分企业登记注册类型的规定，则有下列类型：

从法律角度看，则有不同的企业类型之分，也即企业法律形态之别。所谓的企业法律形态是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式，它是撇开企业的经济实力、行业划分等经济区分后得到的法律意义上的企业类别。我国现行的企业法律形态，主要有独资企业、合伙企业、公司企业、合作社企业等。

（二）企业选择法律形态需要考虑的因素

在企业法律形态的选择中，一些因素不能不加以考虑。“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适应的。有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。”下面对影响企业设立的几种重要因素加以分析。

1．投资者的法律责任

投资经商无不在追求个人（或团体）自身财富的最大化，但为交易安全起见，投资者的法律责任也相伴而来。比如，个人独资企业，普通合伙企业，一旦经营有所闪失，不但个人资产要用于抵债，而且合伙人也要承担无限连带责任。而在公司形态中为了刺激股东的投资积极性，使风险有所预期，对这种投资责任则进行限制，例如，有限责任公司股东对外承担有限责任，不会让股东以其他资产抵债。是故，投资者的法律责任是首要考虑因素。

【拓展知识】

有限合伙人的有限责任

有限合伙是一种类似于普通合伙的合伙企业，只是除了“普通合伙人”之外有限合伙还可以包括“有限合伙人”。普通合伙人的法律地位在几乎所有方面与普通合伙企业里的合伙人一模一样。他们拥有经营权，享受预先确定的盈利，而且在债务上承担与普通合伙企业合伙人同样的连带责任。通常在法律上，普通合伙人有表见代理权，这可以让他们用自己身份使企业加入契约。有限合伙人类似于股份有限公司里的股东，他们只有有限责任，当负债时，他们的损失不超过他们的投资资本，因此他们没有直接经营权。有些合伙契约里包含支付有限合伙人股息的条文。设立或更改有限合伙的组合时，大多数国家和地区都要求有限合伙人向有关部门登记，声明自己的资本。在代表企业时，有限合伙人必须声明自己所拥有的地位或权利，因为他们没有表见性的代理权和经营权。有限合伙人的有限责任大大激发了创业积极性，国外许多风险投资都以此为理想选择之一。

2．设立条件、程序和费用及出资方式

无论小本经营还是做大买卖，都须对未来选择企业形态的设立条件、程序和费用及出资方式有一考虑。例如，设立股份有限公司需有严格的条件、复杂的程序（向社会招股募集设立的需要证券主管部门审批）和较高的设立费用；相对而言，独资企业、合伙企业的设立条件较为宽松，设立程序较为简单，费用低廉；而且在出资方式上设立合伙企业允许以劳务形式出资，而公司则不可。

3．企业的税赋问题

税赋问题直接关系企业收益。例如，独资企业、合伙企业不必缴纳企业所得税，但是其企业主和合伙人必须就其从企业盈余分配所得缴纳个人所得税。根据《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收个人所得税问题的通知》的规定，个人独资企业和合伙企业从2000年1月1日起，停止征收企业所得税，比照个体工商户生产经营所得征收个人所得税。“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”（见《合伙企业法》第6条），这样既彻底解决了“双重征税”问题，确立了合伙人依法纳税原则（合伙企业不必纳税），又在防止合伙人逃税方面作了严密规定，合伙企业取得生产经营所得和其他所得，无论是否向合伙人分配，在所不问，都应对合伙人征收所得税。而有限责任公司则应以其经营所得缴纳公司所得税，公司股东从公司取得税后利润的分配时，还要由各个股东分别就其分配所得缴纳所得税。

4．投资者对企业生命周期的期望

投资创业者想做大做强、办成百年老店的话，需要对法律上规定的企业生命周期有一了解和长远计划。例如，有限责任公司、股份有限公司可无限永续地存在，而不受其股东生死去留的影响，如英国著名公司法专家指出股东如泰晤士河的河水川流不息，而公司一如泰晤士河永恒存在。相比而言，合伙企业、独资企业却受合伙人、企业主的个体情况影响至深，合伙人的选择也相当重要，随时可能因为个别合伙人的退伙、死亡、破产而解散。至于具体经营期限上，法国公司法规定可以经营99年，我国公司法规定由公司章程自己决定。

5．企业成员对企业的控制程度及治理成本

在独资企业、合伙企业，投资者对企业享有绝对的控制权，事必躬亲，相对减少企业运营成本；而有限责任公司和股份有限公司的股东对自己的出资和公司的财产并不享有绝对控制权，聘用代理人（董事、经理）进行公司管理，为了监督，还设立了监事机构，治理成本较高。例如，就风险投资领域的企业形式选择而言，一般公司的设立交易费用、运营管理费按国家成本会计制度的规定，可达5%，实际往往超出这个比例，合伙企业、基金管理成本大大低于这个幅度，基金是1.5%，合伙企业1%—1.5%。

（三）几种企业法律形态的区别

不同的投资者追求的目标不同，法律形态的抉择也会受到影响。

不同的企业法律形态没有绝对的优劣高下之分，法律仅是因人而异地提供更多的菜单选择而已。

以寻求“小投资、效益快”且谋求对企业的直接控制权为目标者，独资企业是最有利的形态。这种企业的成员既是出资者，又是经营者，彼此间具有很强的人身信赖关系，企业整体凝聚力、向心力较强，易守商业秘密，投资者单独或者共同地享有决定企业一切事务的权利，可以直接将个人意志贯彻于企业经营中，比较符合以投资者的个人能力或者技术作为重要经营手段的小规模企业的需要，一般具有投资周期短、见效快的优势。其不利之处在融资信用弱，而且由于我国尚未建立个人破产制度，为避免投资人转移风险，逃避责任，不允许独资企业宣布破产，因而，独资企业的经营者风险较大。

从投资者安全和个人偿债责任来看，有限责任公司、股份有限公司为最好的选择。这两种公司的股东只承担出资额范围内的有限责任，从而有效地限制了投资风险。另一方面，股东的股份可以比较自由地转让，可以通过股份的转让收回投资，转移风险。合伙法中对有限合伙人的个人偿债责任使得有限合伙的抗风险能力介于普通合伙和公司之间。总之，公司股东及有限合伙人的个人偿债责任均是有限责任形式，此为创业者化解投资风险的奥妙所在。

以广泛聚集资金、兴办大型企业为目标者，股份有限公司融资上市是较好选择。一方面股东投资承担有限责任，减少了风险，另一方面，它以其股票发行的广泛的社会性和公开性以及对不同数量投资的兼容性，使其能够聚沙成塔、集腋成裘，广泛吸纳社会闲散资金，注入生产领域，把小规模的独立经济活动瞬间变成社会化大生产，从而实现规模效益。不过，设立股份有限公司及融资上市的费用、管理成本比较高，财务披露严格，而且受到市场严格的监督，经营秘密保护难度加大，控制权也易被转移，因此对公司治理结构的完善提出了更高的要求。

此外，在推动农民建设现代农业经营组织，参与国内外市场竞争方面，农民专业合作社作为重要的农村市场主体，提供了“服务农民、进退自由、权利平等、管理民主”的重要平台。

总之，透过法律对各种企业的不同规定，可以发现，每一种企业法律形态对投资者都有利有弊，权利与义务、利益与风险常结伴而行。创业者可以根据自己的实际情况作出明智选择。

本章小结

市场经济条件下，商事自由体现了商事主体（个人和组织）在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的不可或缺的动力和源泉，其包括财产自主、交易自由、营业自由、竞争自由。其中营业自由主要包括营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、营业内容自由、用工自由、投资自由以及停业自由等。营业自由在西方近代即被确立为一项重要的宪法基本权利。在我国宪法上只是规定了劳动权，营业自由缺失。在商事自由的理念指引下，法律激励创业者的能量可释放到最大限度，它是创造社会物质和精神财富的前提，它让社会充满潜力、活力和希望。对于立法者而言，应以自由、效率的理念来考虑商事法律制度安排问题；对于企业经营者而言，应以营业自由的思想武装头脑，进而在既定的制度约束条件下，作出相应的经营决策和管理。

商事主体的法定原则包括主体类型法定、程序法定、内容法定。商人法律形态采取法定主义，这对于市场主体地位的获得、经济秩序的安全保障具有至关重要的意义，商事主体的自由选择总是在法定条件下作出自己的判断。我国目前仅有有限责任公司、股份有限责任公司、合伙企业、个人独资企业、合作社法人等企业形态，与发达国家相比，大有完善之必要，应当在法律安排上适当超前发展些。商事主体法定形态越丰富多样，创业者选择企业类型的自由度就越大，创业者根据实际需要作出决策的自主性就越高。

思考与练习

1．简述法律上商的含义。

2．从商法理论与实践上如何理解经商自由？

3．何谓商事主体法定原则？我国立法上如何贯彻与完善？

4．企业法律形态有哪些？试从风险、责任、治理的角度比较其各自优劣。

5．设立企业考虑的因素有哪些，结合创业实际谈谈选择企业组织的体会。

案例分析

1．E在其土地上，经营一家供膳宿的小旅馆。与其结仇的邻人不是E的营业竞争者，每天一大早把几条狗放在自家花园里，使其冲着E旅馆，不停蹦跳狂吠，驱赶E的客人。此举是否构成侵权？应当赔偿吗？

2．阅读下面的案例，思考如何防范违反主体法定原则（企业注册资本的强制性规定）引发的法律风险？

汇通公司于2005年9月23日成立，注册资本为人民币1000万元，张新锋为公司的法定代表人。2006年4月，汇通公司为获省级物流基地经讨论决定增加注册资本，找到某投资咨询公司的蒋某、周某，请他们代为办理垫资验资及增加注册资本的变更登记。此后，蒋某、周某又委托某工程造价咨询公司法定代表人、某会计师事务所负责人高某为汇通公司进行验资及到工商部门办理变更登记，高某为汇通公司开具现金缴款单15张，同时又通过会计师事务所出具了虚假验资报告三份，并为汇通公司办理了增加注册资本2800万元的变更登记。汇通公司虚假增资2800万元后，由于资金周转不畅，负债累累，部分债权人于2008年8月5日申请破产清算。法院审理后认为，被告单位江苏省汇通物流有限公司违反国家关于公司登记管理的法律规定，使用虚假证明文件，虚报注册资本数额巨大、后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪；被告人张新锋作为被告单位的主管人员，负有直接责任。据此，法院以虚报注册资本罪判处被告单位汇通公司罚金人民币46万元，公司法定代表人张新锋有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月。

3．有限合伙人与普通合伙人不同，有限合伙人并不参与有限合伙企业事务的执行。阅读下面的案例，请问其他合伙人的说法是否正确？

甲是一名从事建筑材料销售的个体工商户，同时也是一刚成立的从事建筑施工的合伙企业的有限合伙人。日常交易中，甲将自家生产的一些产品销售给了合伙企业。有些合伙人认为，甲作为企业的合伙人不能与企业进行交易。其实，甲是以正常价格将自家产品销售给合伙企业的，且当初订立合伙协议时并未禁止或限制合伙人与本企业的交易。