2.1 所有权以及（财）产权的术语说明

近年来，囿于所有权的闭合性及权能全分割的难以操作性，不少学者主张用产权的概念来替代所有权，或者至少用产权的观念分析财产的利用问题。他们认为二者间存在诸多不同之处，比如所有权是一个法律概念，而产权是一个经济学概念；所有权的权利客体仅限于物权法之“物”，产权在此之外还包含知识产权、股权等；所有权注重的是财产的归属问题，产权注重的是财产的配置问题；所有权的内容是全分割的，产权则不限定其自身的外延。

笔者仅对最后一种区分予以关注，即建基于罗马法的所有权概念试图用归纳主义的态度将对物的一切权能罗列起来进行规定，这种将权利内容全分割的理想是否能实现暂且不论，但确实在某种程度上导致了物权体系的僵化，物权法定原则即是这种观念的典型表达。反对者认为对于物的权利是随着时代发展不断变化和衍生的，将所有权的权能予以归纳然后演绎使用的方式只会妨碍人们创造新物权的自由并降低物的利用效率。因此，建基于日耳曼习惯法的权利观似乎更符合人们的需求，并满足人们对于权利内涵无限开放性的愿求，他们对一物一权、物权法定的原则持否定的态度，将产权视为动态的权利束，其中包含了任何人们认为有价值的使用物的权利。

笔者认为，二者的这种区分是非常重要的。尽管基于古典自由主义的观念，所有权意味着一个人对其拥有的财产有绝对的、排他的权利，然而，我们却在制度中从未见过这种情形的出现，尽管当我们说所有权是对物的占有、使用、收益和处分权时，似乎“占有”、“使用”、“收益”、“处分”几个语词都因含义模糊而有极大的包容扩展性，比如我们可以以任何方式使用我们的财产或以任何我们认为恰当的使用方式获得收益。但这显然是无法在法律上实现的，比如我们无法在我国现行制度中以典权的形式去使用财产及获得收益（更确切地说，这种使用形式及收益方式不被物权法认可）。事实上，我们也经常不能以我们认为有效的方式处置我们的财产，比如不经过产权变更登记而买卖我们的房屋，尽管在买卖双方看来，不经过产权登记的方式能为他们节约不少时间、精力以及省下一笔过户的手续费，但一旦他们希望这个买卖行为获得来自国家的权力保障就必须以登记的方式交易。因此，即便所有权具有最完整的对于物的一切权利，但这些权利（包括种类和方式）严格受到一国法律制度的制约。

此时，我们当然不能仅仅以所有权的权能能否被全部分割来解释所有权概念的局限，因为在立法之时对于财产权利种类的划分更多的不是因为认识上的局限，而是主观的选择，亦即将多少类权利纳入制度之内是立法者意志决定的，这取决于一国的传统、经济乃至政治制度的诸多考量，或如鲍尔·斯蒂尔纳表述的那样：“取决于（一个国家）宪法制度所确立的基本决策。”因此，关于所有权与产权概念的实质问题由此产生：对于财产的权利种类是否应被国家限定？

确实，英美法中，并不严格区分所有权（ow nership）与财产权（property），“特别是有关土地时，对它们的使用其实较多的是在没有争议时，而一旦，不管为了什么原因，需要更精准时，法律人通常更倾向于使用另一个不同的术语：title”。这里，不论将title译为产权是否恰当，但这一概念都表达了有关各种琐碎的财产权利的集合，人们可以将自己偏好的各种对财产的权利扔到这个概念的麻袋中。对于财产，每个人有的是都是一个产权，当发生冲突时，法官需要对冲突各方所拥有的产权的具体内容予以判断，以确定谁拥有的利益更高（a good title），谁的相对而言较低（a bad title）。然而，在诉讼中依靠nemo dat规则、先例以及道德直觉判定两个产权孰优孰劣（英美法），与依靠建立起来的法律规则理论判定两个关于财产的权利孰优孰劣（大陆法），在本质上并没有差别。也就是说，即便是承认没有唯一的所有者或者一个大于其他一切财产性权利的所有权的存在（事实上，在英美法的土地制度上，一直存在所有权概念），我们依然要面临确定一个对财产享有优先利益的主体，只不过在英美法中，确定的依据不建立于所有权与用益物权、担保物权等的体系化区分上。

两种财产权利观在诉讼中将产生截然不同的效果，在具有开创性意义的英国Armory诉Delamirie案中，我们可以清楚地看到这种不同。此案发生在1722年，案情如下：清扫烟囱的男孩Armory在一枚戒指上发现一颗宝石，他去Delamirie的店里请他帮忙鉴定宝石的价值，可是却被店里的学徒以称重的借口偷偷地将宝石从戒指上取下来拿走了，然后声称宝石价值一便士半并将钱支付给Armory，可是Armory拒绝了他，要求学徒归还宝石并将戒指恢复原状，学徒仅将宝石的托套还给他，他因此起诉学徒的雇主Delamirie。法官经过审理认为，不论Armory是否是宝石的真正所有者，在此案中他的产权都优于Delamirie。学者认为此案确立了一个规则：“占有人获得一个可对抗全世界的产权，除了那些能证明自己有一个更优的——即在此占有之先的持续权利的产权人。”所以，在英美法中，由于所有权概念的缺失，被告人并不能以原告非所有权人作为一个抗辩理由。而在大陆法系中，占有人并不能因占有的实际状态而获得一个对抗权，亦即在本案中，首先需要判定谁是所有权人，若Armory无法证明为真正的所有权人，则其无权要求Delamirie返还珠宝。简而言之，当所有权概念消失之时，两个产权（title）发生冲突的时候，就需要根据谁拥有产权（title）的时间点更靠前来推断，就如同拉丁法谚表述的那样：“Prior tempore prior jure.”（时间越前，权利越强。）

从权利救济的角度上看，英美法的做法似乎更具有效率，因为这将在某种程度上消除诉讼当事人之外的第三人（大陆法意义上的所有者）的干涉与关联，但也可能因此导致更多的产权人的介入。事实上，当我们试图消灭所有权这个抽象概念的时候，消灭的是一种绝对个人主义的观念，这意味着，我们需要在保护个人对财产的绝对权和保护个人的相对占有权中间做出取舍，前者将财产的原始占有绝对化，以至于除非基于原始占有人的自愿，没人能够剥夺它，即便是这种占有的事实状态发生了数次转移。而后者更注重的是占有的状态，亦即无所谓谁是原始的占有者，一旦物的占有发生了转移（不论是否自愿），后占有者即拥有了权利，除非有更优的产权者主张，否则占有者就有了对世的产权。在此意义上，我们说所有权注重的是归属关系，而产权注重的是利用方式，因为利用是建立在实际占有的状态之上的。

笔者当然不否认财产利用在当今经济发展中更具重要性，但是笔者并不认为产权能够取代所有权，在用益物权渐趋发达的当下，大陆法系已经在某种程度上消解了所有权概念赋予所有权人对财产的绝对占有性，也因此，即便没有产权制度意义上对实际占有人的保护，大陆法系也有着相应的他物权制度来保护财产的实际占有人，财产的利用并非受到绝对的限制。而事实上，就诉讼中的举证制度而言，大陆法系与英美法系对占有人的保护并无本质区别，前者亦推定占有人为权利人，除非有相反的证据证明其并非是真正权利人（不论是所有权人还是用益物权人或担保物权人），而后者也推定占有人为权利人，除非有相反证据证明存在一个更优的权利人。

由此，所有权与产权的区分似乎变得十分复杂，事实上，正如我们所看到的，产权与所有权并非是一个层面的权利类型。之所以会产生混淆，是因为当我们把所有权视为财产的所有权利之集合又同时视为所有权的各项权能而导致的，产权（title）正是同时具备了财产权之集合与各具体财产权之通称的内涵。换言之，英美法中的产权（title）只是指代大陆法系中所有权、用益物权以及担保物权的一个通称，其或许具有某种行文或履诉上的便利，但并不能解决大陆物权制度所产生的一系列问题，诸如学者们诟病的大陆法系的物权体系太过封闭等。换言之，即便我们用产权的概念来自称一系列关于物权的权利类型，并不能导致物权体系内的权利位阶的消失，更不能得出人们能够任意创设物权的结论。对于这点，笔者将在本章的第三节中做出详细的论述。

所以，笔者要表明的是，概念的替换并不能解决支撑概念背后的种种价值争端，我们必须要透过概念的形式意义探究其实质内涵，简单地将两种制度的概念进行类比在很多时候是缺乏制度的整体性支撑的，而制度背景的缺失将在很大意义上使得这种比较变得毫无意义。