第一编 债法总论
第一章 导论
第一节 债的概念、本质与特征
一、债的概念
先来看一个例子：甲欠乙人民币100万元，甲有房屋、家具、黄金制品、汽车等，乙请求用甲用这些物品偿还欠款。那么，甲对乙的关系是什么法律关系？物权关系还是债权关系？
如果你说是物权的话，则本质是支配权，则乙对甲的这些东西有支配权吗？乙对甲仅仅有请求权。这恰恰就是债的本质特征。
关于债的最原始的概念源于罗马法。优士丁尼大帝之《法学纲要》称：“债是依国法使他人为一定给付的法锁（Suris vincucum）。”故亦将债（obligatio）称为“法锁”，意指债权债务关系[3]。关于债的最一般的学说是由德国法学家提出的，并直接反映在《德国民法典》中。该法典第241条对债下了一个定义：“由于债的关系债权人可以请求债务人给付。给付也可以是不作为。”
《瑞士债务法》及《法国民法典》均未对债作定义性的概括。只是法国学理根据《法国民法典》对合同所作的定义，提出了一个债的概念。这个概念与德国法的定义并无二致。英美法根本不存在债的一般概念。只是个别学者仿效大陆法系，试图提出有关债的个别共同点[4]。
在我国，学理上给债下过多种定义。我们认为，债是特定人之间得请求为特定行为的法律关系。其中享有权利的人为债权人，负有义务的人为债务人。债权人有权请求债务人为特定行为，债务人有义务满足债权人的请求而为特定行为。债权人享有的权利为债权，债务人所负的义务为债务。通俗地说，债即是人们之间的一种法律关系，本质上就是一种权利义务关系。由债的本质所决定这种权利义务关系，是一种请求与被请求的关系。
1.债是人与人之间特别的结合关系
债的法律规范的前提就是假定每个人都是民事主体，他们彼此之间没有任何关系。所有的关系都是特别结合而成的。
（1）因当事人的意思而结合的关系——合同关系。
（2）因违反法律对人的保护规范而结合的关系——例如侵权行为、无因管理行为、不当得利行为等。
（3）因违反其他法律规范而结合的关系——比如对附随义务—诚实信用的违反。
2.债是一种法律关系的总称
包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等。
3.债的主体是特定的
与其他权利义务关系不同，债的法律关系的主体是特定的，不仅债权人特定，债务人也是特定的。
4.债是一种请求与被请求的法律关系，即其履行是对债务人特定行为的请求而非支配，债法上的法律关系区别于物法上的权利义务关系。
我国传统的观念中对“债”这个特定概念有诸多误解，主要表现为：（1）缺少用“请求权”统一债的立法及主流学说，现在的立法格局可以说是各自为政，有时本来应该是债的问题，却使用“民事责任”来统一债。即使至今仍有些学者仍然不能理解：为什么侵权不是产生责任而是产生债？德国人为什么将侵权放在债法中？（2）有些初学者受到传统文化观念的影响，容易把债与钱联系起来，妨碍了对债的概念的理解，其实债不一定就等于钱。
二、债的本质
债的本质可以从以下两个方面来论述：
关于债的本质，学者间争议颇多，我们认为，债是法律上可期待的信用。债首先确认让渡商品与实现价值之间存在时间差距的合理性，换言之，确认当事人经济利益暂时不平衡的合理性。同时又保证这种差距可以消除，即保证这种经济利益的不平衡状态趋于平衡，这样便保证了商品交换的顺利进行[5]。在商品社会中，商品交换有两种形式，一种是即时买卖，不存在时间上的差距，故无信用可能性；另—种为期货买卖，双方在给付上存在时间上的差距，这就有出现信用的可能性。信用是在商品交换中通过让渡商品与实现价值二者之间出现时间差距时产生的，它是以偿还为条件的价值的特殊运动形式，反映信用的法律制度就是债。债的存在，意味着债权人的利益尚未满足，即价值尚未实现，而当债权人的利益得到满足时，也就是债权消灭之时。故债权对于债权人来讲，并非是一种既得利益，而是一种期待利益。债法的规范功能，就是保证在不同地域、不同时间的商品交换得以实现。这种商品交换的实现，也就是债权的满足。
由于对他人人格的尊重，债的关系只能是请求与被请求的关系。萨维尼认为：权利是意志的体现。而人的意志作用于三个领域：一是作用于自己；二是作用于自然；三是作用于他人。（1）作用于自己的为原权利，即人格权；（2）作用于自然的时候，因人的意志是无法作用于无边无际自然的，因此，必然是作用于特定的物，即产生物权。因此，物权法有一个原则叫做“客体特定原则”；（3）作用于他人的，分为债与婚姻。因人的特征，基于人格尊严的要求，因此不能是支配，只能是请求。
三、债的特征
债权债务关系仅仅在特定人之间发生，一般来说，债不具有对抗第三人的特点。只有在特定情况下，债才有这一特点。这是一个近似公理的特征。有人将这种特征称为债的主体相对性。
债在债务人不自愿履行的情况下，债权人可以向法院或者仲裁机构提出请求其履行，以实现债的目的和内容。在取得法院判决或者仲裁裁决后，债权人可以依据强制执行方法实现债的目的。基于对人格的尊重，债权不具有支配性，而仅仅具有请求性。当然，请求性包括诉讼请求与诉讼外请求。当然，可能因为标的物的不存在而转为赔偿。
一个人或者一种财产可以负担许多地位平等且内容相同的债，甚至可以负担超过自己财产的债务。因债之“请求”的本质属性，因此这些法律关系可以平等共存，而且无顺序性。在这一点上，具有支配性和排他性的物权关系是无法做到的。也正是因为这种平等性，导致了债的不安全性，所以担保也就由此而生。在这一点上，因物权关系的支配性和排他性，担保也就不需要。
由于债的非排他性及平等性，决定了它仅仅具有相对的效力，即仅仅在当事人之间具有效力而不得对抗第三人。因此，它无须公示（但在不动产交易中出现了“预告登记制度”，也算是例外）。
债是一种权利义务关系，包括权利和义务（债权和债务），一般来说，债权和债务都是可以转移的（有人称为可处分性）。但有些债务和债权，由于其本身的属性或者法律的强行性规定，是不可以转移的，甚至是不可以被强制执行的。
即是指根据债的关系获得的结果，受法律保护。德国学者[6]很强调这一特征。为什么？因为他们强调结果的原因（有因无因问题——无原因的债是有问题的。德国人认为，债是有因的而物权则是无因的。）
第二节 债的要素
债作为一种民事法律关系，具有主体、客体和内容三个基本要素。
一、债的主体
债的主体，是指参与债的法律关系的当事人。债的主体可分为权利主体与义务主体，权利主体是指债权人，义务主体是指债务人。债权人和债务人可以是单数，也可为复数。当债权人或债务人一方有数人时，就分别称为多数债权人或多数债务人，他们之间的债，也就称为多数人之债。
二、债的内容
关于何为债的内容，学者间存有分歧。有人认为，债的内容为债务人的行为，如支付价金行为、交付物品的行为。[7]通说认为，债的内容为债权与债务，即债权人所享有的权利与债务人所负有的义务。债权与债务为内容相同的不同称谓，对债权人来讲为债权，而对债务人则为债务，但债权与债务所负载的是同一特定行为，债权是请求为特定行为的权利，债务是负有为特定行为的义务，由此决定了债权债务的对应性。
三、债的客体
何为债的客体，学理上众说纷纭。有人认为，债的客体为债权债务所共同指向的对象，习惯上又称为债的标的。客体与标的区分本身是一个没有法律意义的语言逻辑问题，其实是一回事。“标的”是早年引进近代欧陆民法时，用来表示客体概念的一个词汇，现在已成了客体的通俗用语。从运用的角度看，静态地研究债的民事法律关系，往往使用“客体”；动态地研究债的民事法律关系时，往往用“标的”。[8]有人认为，债的“标的”与“客体”有别：前者为债务人的行为，后者为债务人本身。[9]也有人认为，债的标的即为债的客体，亦即债务人之给付是也，也就是说在债务人方面即为给付。[10]林诚二先生也认为：债之标的，即债之客体，乃债务人基于债之关系所为的给付。[11]
我们认为，债的标的与客体具有相同的意义，只是适用的场合不同：在物权与债权关系中，多用客体；而在契约关系中，多用标的。这种标的或客体即是债权债务所共同负载的特定行为。而这种特定行为具体在动态上，即是给付。在罗马法上，债的标的即是债务人的给付。
“无客体即无权利”，许多民事权利体系的分类是以客体为标准的，例如，财产权、人身权、物权、知识产权等。法律关系或者权利义务关系之所以需要客体，是要明确权利义务的界限。按照德国学者的观点，说“某人拥有一种权利”，意思是说，他依法能够享有什么或者应该享有什么。它可以是对人的尊重或者不得侵犯，也可以是权利人的行为范围，也可以是另一个人的给付义务等。因此就产生了各种不同类型的权利[12]。正是由于客体不同，才决定了不同的权利类型，故客体是权利类型的基础。因此，任何一种权利必须有明确的客体。就如拉伦茨所言：权利所指向的对象，也即权利人对之有权的客体，必须是十分确定的。权利人必须可以排除他人对这个特定物的使用，权利人可以处分这个特定物，或者根据法律可以要求某个特定的人（债务人）履行特定的给付[13]。
在物权关系中因支配的特性甚至要求“客体特定”。债的关系虽然不要求客体特定，但要求客体必须明确。否则，一旦不履行债务，法律便无从救济。
依保路斯的意思，债的客体分为三种：（1）“给”（dare），指移转物权；（2）“为”（facere），指移转物权以外的行为，即债务人作为或不作为；（3）“供”（praestare），一般指赔偿损害等[14]。现代社会债法的分类一般是：
（1）财产性给付与非财产性给付。在昔日罗马法上，无财产性的给付不得作为债的标的[15]，但现代民法上不再要求，如消除影响、赔礼道歉就不是财产性给付。
（2）积极给付与消极给付。这种区分主要是以债务人的给付行为是作为还是不作为为标准。债的标的一般是作为，不作为是比较少的。
“不作为”在什么情况下才能成为债的标的？先举一个例子：甲是一个刚刚从监狱出来的人，乙是其邻居，因害怕被甲侵犯，就与甲订立一个合同：只要甲不侵犯他，每年给甲10万元。这个合同是否有效？一般来说，债的客体可以是“作为”，也可以是“不作为”。“作为”是债的最常见最普遍的标的，如支付价款、提供服务等；而“不作为”不能一般地作为债的标的，只有在法律规定或者当事人特别约定时才能成为债的标的，如不侵犯他人财产或者健康的不作为义务，就不是债法上的义务，这是法律对秩序的一般要求。但是，如果根据诚实信用原则的不竞争义务，或者当事人约定的“不作为义务”是可以的，如双方约定对方不得发出任何噪音。
（3）种类给付与特定给付。给付的物为种类物还是特定物，这虽然是物的划分，但仅仅在债法上才有意义，就是在债的履行和法律救济方面是有意义的。
（4）可分给付与不可分给付。依据给付的对象是否具有可分割性分为可分给付与不可分给付。如金钱为可分给付，而一匹马就是不可分给付。这种划分主要对于义务履行有重要意义。
第三节 债的发生根据
一、债的发生原因的概述
我们在学习债法的过程中，最令人疑惑的往往是：债是如何发生的？只有明白了债如何发生，才能更好地了解债的关系。
概括地说，债的发生往往根据两种原因发生：（1）法定之债，违反了法律对权利保护的规范，因而发生了赔偿义务，故在当事人之间发生了请求与被请求的关系，从这种结果上看，将其归入债的关系中。这种债因法律规定而当然产生，故又称法定之债。例如，侵犯他人的身体，发生赔偿义务。这种债往往被称为“法定之债”。（2）意定之债，即根据意思自治的原则，当事人通过法律行为所产生的债，例如通过协商而订立合同，或者因单方行为而产生的债权债务关系。
二、债发生的具体原因
1.侵权行为
我国1986年的《民法通则》第106条第2款与第3款对侵权行为进行了一般性规定，即：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》沿袭《民法通则》的做法，其第6条和第7条规定了几乎相同的内容，第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”我国学理对于什么是侵权行为也有不同认识，比较有代表性的有以下几种：（1）侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为。[16]（2）侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为[17]。（3）侵权行为是指行为人由于过错或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或者不作为的方式侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为[18]。
以上三种概念中，前二种基本上是一致的，都强调“过错”（特定情况下的无过错）作为核心要件，第三种定义除了强调“过错”（特定情况下的无过错）外，还加上“违法性”。我们认为，虽然从《侵权责任法》第6条及第7条规定看，似乎没有特别强调“违法性”而仅仅强调“过错”（特定情况下的无过错），但从整个侵权责任法的体系看，“违法性”[19]始终都是侵权责任构成的不可缺少的一个要件，如果行为具有合法性，则难以构成侵权行为，如正当防卫就不是侵权。另外，未成年人的侵权行为的责任也不是因为他们有过错，而是因为不法等等。因此，侵权行为的概念要突出“过错”（特定情况下的无过错）、“违法性”“损害”和“因果关系”诸特征。同时，侵权行为的界定要与责任联系起来，不需要承担责任的“侵权行为”，在侵权法上没有意义。因此，我们将侵权行为定义为：行为人由于过错或者在法律特别规定的场合不问过错，不法侵害他人的民事权益，依法应当向该他人承担民事责任的行为。
2.不当得利
不当得利是指没有合法的根据使他人受损而自己获益的行为。正因为其无合法的根据，故其获益不受法律保护，获益人应将其所获得的利益返还给受损失的人。这种不当得利返还的权利义务关系，就是不当得利之债。其中，获得不当得利的人为受益人，也是不当得利之债的债务人；受损失的人称为受害人，是不当得利的债权人。
3.无因管理
所谓的无因管理，是指没有法定或者约定的义务而替他人管理事务的行为，如见义勇为。因这种行为有可能使管理人支出了费用或者受到损失，因此有权利向被管理人请求支付。这样就在管理人与被管理人之间产生了请求与被请求的关系，因此称为债的关系。
4.缔约过失
缔约当事人可能经过讨价还价与磋商之后，达成合意而使合同成立，也可能因为不能达成合意而导致合同不能成立。在合同不能成立而使缔约一方当事人遭受损失时，他是否有权要求对方赔偿？如果有权要求对方赔偿损失，那么责任基础是什么？从逻辑上说，因合同未能成立，显然不能以合同责任为基础。是否可以承担侵权责任为基础而请求这种赔偿？我们必须承认，有时侵权行为法上的“注意义务”不能完全涵盖缔约当事人之间的“注意义务”。因为缔约过程中的当事人之间的注意义务比一般人之间的注意义务要求更高，所以侵权行为法不能完全解决缔约过失责任问题。这就要求必须在合同责任与侵权责任之间寻找另外的责任基础，而这种责任基础就是缔约过失责任。具体来说，缔约过失责任是指在缔结契约过程中（在契约缔结或者磋商之际），一方当事人过失地违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协力等义务，致使他方当事人遭受损害时，过失者应负的赔偿责任。[20]也就是说，缔约过程中一方当事人违反诚实信用原则所生的附随义务而非合同义务，应当向对方负赔偿责任。
缔约过失主要在合同不成立、无效或者被撤销的法律后果处理中适用，作为赔偿请求权的基础。
1.合同
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的法律行为。合同在债法上的效力，会产生当事人之间的请求与被请求的关系，因此是债的产生原因。由于私法自治的基本原则，合同是债产生的最重要的原因。
2.单方行为
单方法律行为也可以产生债的关系，但必须注意的是，单方行为产生债是受到严格限制的。单方行为在实践中主要表现为悬赏广告和单方许诺。
在广告中有一种与一般商业性广告不同的广告，即悬赏广告。悬赏广告是指以广告的形式声明对完成一定行为的人给予完成广告中所声明的报酬的意思表示。这样一来，就在广告人与完成广告特定行为的人之间产生了请求与被请求的权利义务关系，而这种权利义务关系就是债。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，简称《合同法解释（二）》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第52条规定情形的除外。”
单方许诺是指一方以意思表示愿意承担某种义务，例如，甲与乙有债权债务关系，甲是债权人，乙为债务人，丙属于第三人，丙单方以书面形式向甲表示愿意替乙向甲承担保证责任，如果甲接受的，保证义务也成立。
第四节 债法的体系
一、债法的法律渊源
什么是法律渊源？学理论上存在争议，就像博登海默所指出的，法律渊源这一术语迄今尚未在英美国法理中获得一致的含义。[21]在大陆法系也是一样，例如萨维尼认为，一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。[22]因为萨维尼始终认为，法律是一种历史文化现象，萌生于一个民族的灵魂深处并在那里经过长期的历史进程而孕育成熟[23]，所以，法律是民族精神的产物，法律的渊源就是民族精神。而有学者，例如王泽鉴先生认为，民法的法渊源，是指法的存在形式。法律、习惯及法理为直接渊源，而判例与学说为间接渊源。[24]
按照我国大陆的学理通说，一般认为，法律渊源，是指法的存在形式。债法的法律渊源，就是指债法的存在形式。
在大陆法系，无论是立法还是学理，历来存在所谓“民商合一”和“民商分离”体例之别。但法典无论是合一还是分离，对于从本质上界定债法的渊源，并没有大的影响。因为，无论民法还是商法，只要存在私法上的请求权关系，都可以归于债的范畴。因此，无论在哪种体例下，债法的渊源都是：（1）民法典及民事特别法；（2）商事法（在民商合一的国家，这种商事法仅仅表现为民法的特别法，如票据法、保险法、证券法等；而在民商分离的国家，则表现为商法典及商事特别法）；（3）法规及立法或者司法解释（在我国，主要表现为以国务院名义发布的法规、全国人大立法及最高人民法院的司法解释）；（4）习惯（包括民事习惯和商事习惯）。
债法的法律规范可以分为形式意义上的债法和实质意义上的债法。前者主要是指各国民法典中的“债编”，而实质意义上的债法则是指除了民法典中“债”字样的规范外，还包括实质上调整债权债务关系的规范。
二、民法典中债的体系结构
1.国外主要立法例
（1）罗马法与法国法没有独立的债法编，而是把债作为取得财产的方式规定，因而与继承并列。
（2）德国法的模式。德国民法典创造了债法的完整体系，将侵权行为、不当得利、无因管理、合同、缔约过失以结果为主线归入债的关系中。
2.我国学理与立法
从学理上看，我国的教科书基本上是承认德国式的债法结构的，几乎所有的教科书都将侵权行为、不当得利、无因管理、合同、缔约过失作为债的发生原因。但在我国立法上，却没有遵循债的一般概念和结构，例如，侵权的结果不是债而是“侵权责任”，甚至有人提出这样的疑问：为什么侵犯了他人的财产、知识产权、人身权就成了债而不是责任？在未来的民法典中，欲将侵权、合同等独立成编。因此，在未来我国民法典的立法中，债的外在表现形式仍然是一个大的问题。
我们认为，要坚持债的科学性和统一性，即：（1）坚持债的请求性特征；（2）坚持债的客体与物权客体的区别；（3）坚持债的概念的科学性和一元性，以“请求权”来界定债编，而不能以债的发生原因来分编。
由于《德国民法典》是我国立法及学理的蓝本，其内部结构形式也基本是我国教科书及立法借鉴的来源。《德国民法典》的立法技术及设计思想可以概括为：以高度抽象的方式将各编的“公因式”提取出来，并确立一般规则，适用于各编，而各编相同的内容不再重复，继而规定例外。诚如德国学者梅迪库斯所言，根据民法典制定者的计划，总则应当包括那些适用于民法典以下诸编的规则，亦即总则包括的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。[25]不仅如此，德国民法典的这种高度抽象、公因式的立法技术，不仅在总则与其他各编的关系中运用，而且在每一编中也有如此的体例，就如德国学者所言，这将一般的内容置于前面的立法技术，在民法典的其他地方还多次重现。比如，第二编（债编）的前六章是一般性规定，之后是各种债务关系；第三编（物编）也是先规定一般性的占有、土地上权利通则，然后再规定具体的权利；最后，第四编也是先规定“婚姻的一般效力”，然后再规定各种具体的财产制[26]。有的学者评价说，这一体系方法是《德国民法典》的显著特征，认识到这一点，将使对相关法律规定的寻找和对《德国民法典》的理解更为容易[27]。
也就是说，从债法的内部结构来看，也是先规定债的一般规则，然后是各种不同的债。我国的债法教科书及未来的民法典也基本是这种结构形式。
三、债法在民法财产法中的地位
债权关系与物权关系的精确划分开始于《德国民法典》，《德国民法典》前无明确划分，例如在《法国民法典》中就没有物权关系与债权关系的明确划分。这种划分使得裁判规范更加精确，但并没有改变财产的整体构成，债法与物法构成了调整财产关系的规范体系。
日本学者我妻荣甚至认为，债是财产的重要部分，因债权的特点及社会的变迁，特别是随着资本主义的发展，逐渐由对物的支配过渡到对人的支配；财产债权化及证券化，债权的地位越来越重要。[28]特别是从使用和受益的视角看，物权与债权各有所长：物权具有稳定性，而债权则更灵活。例如，我没有土地，想使用土地种菜，那么有两种方式可以解决这一问题；一是利用土地承包经营权（永佃权），二是租赁。如果想长期种菜，当然是物权更稳定（承包经营权30年），但如果我可能只是短期使用，还是债权简单灵活。生活中，物权无论是在种类还是内容上，都远远不及债权。而且，对财富增长最快的手段，还是债权。
这是民法中最具有挑战性的一个问题，特别是对于学习民法的人来说更是如此。我们首先来看几个例子：
1.甲的电脑被乙拿走（占有），甲应当如何请求救济？
（1）根据侵权可以吗？
（2）根据《物权法》可以请求所有权返还吗？
（3）可以根据占有规定要求返还吗？
（4）可以根据不当得利请求吗？
如果乙占有电脑期间发生了损害，又根据什么法律如何请求呢？他们的实质区别是什么？
2.甲与乙订立买卖合同，买卖标的物是房屋。甲与乙订立合同后，因甲对房屋根本没有处分权，因此无法办理登记过户手续。请问：甲与乙签订的房屋买卖合同有效吗？对于房屋所有权有影响吗？
3.甲与乙是邻居，甲因职业习惯，经常在晚上半夜跳舞唱歌，严重影响了乙的休息。乙如何请求救济？
（1）可以根据相邻关系请求救济吗？
（2）可以根据侵权请求救济吗？
为什么会有这样复杂的问题？原因是：（1）生活是统一的而法律则是解剖学意义上的分离的；（2）各个法律规范之间存在重叠保护的问题，也就是学理上讲的竞合。
四、债法与民法总则的关系
可以说，民法总则是民法各个部分的“公因式”，是民法的灵魂，债法、物法、婚姻与继承的所有共同的东西都规定在总则部分。因此，债法与民法总则的关系就非常密切了。债的主体问题、债的发生根据（法律行为）、客体等问题，都规定在总则部分。
我们来看关于主体的两个例子：
（1）山东顺利粮油公司在北京设立了一个办事处，因成立需要购买家具。该办事处以自己的名义在北京蓝景丽家家具城与北京家友家具公司签订买卖合同。后因办事处资金不足，无法全额支付。请问：该办事处能否承担独立责任（有限责任）？
（2）甲与乙通过合同订立合伙协议并通过工商注册。后在合伙经营过程中，欠上海通用电器公司货款100万元，那么合伙人还是合伙承担责任？
五、债法本身的新发展
现代以来，债法内部的新发展主要体现在两个方面：（1）违约救济与侵权救济的边界比以前更加模糊，以便于为当事人提供救济，主要表现在加害给付这一请求权基础的出现；（2）违约救济中出现了“精神损害”赔偿问题。
加害给付是指债务人所为的履行不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。也就是说，债务人的给付行为有背债之主旨行为，除有可能造成债权人契约利益外（这里仅仅是可能，有时并不同时发生），尚对债权人契约利益外的固有利益的损害的情形。这实际上是对传统民法关于违约与侵权二元救济体系的突破。
在我国《合同法》第122条明确规定了加害给付：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说，违约行为对当事人的固有利益造成损害的，可以依据合同法请求救济。显然，这已经将加害给付作为一种独立的请求权基础。
一般情况下，违约救济中是不存在精神损害赔偿问题的，即使在侵权的情况下，也仅仅涉及人身损害时，才可能有精神损害赔偿问题。可以说，确认非财产性损害不予以赔偿的著名案例，来自于英国上议院（House of Lords）于1909年审理的阿迪斯诉格兰冯（Addis V.Gramophone Co Ltd）一案的判决，该案被称为英国合同法上的经典案例。该案的案情是：原告由被告雇佣为经理，经营被告在加尔各答的事业。被告与原告约定使用周薪制，每周为15英镑，并且每做成一笔生意便有相应的提成。如果被告想解雇原告，必须提前6个月通知原告。后来被告以提前6个月通知原告，但却以粗暴地、令人感到屈辱的方式立即解雇原告并指派另外一人取代他。原告向法院起诉，要求被告赔偿其6个月的薪金和提成，同时要求赔偿由于被告“突兀的、压迫性的、难以忍受”以及“屈辱性和粗暴性”的解雇方式所造成的情感和名誉损害给予赔偿。[29]尽管对该案是否真正确定了因违约而造成的非财产性损害不予赔偿的规则尚有争议，但英国绝大部分法官与学者认为，阿迪斯案的判决结论是：非金钱损失在合同法上是不可赔偿的。也就是说，对于第一损失（薪金和提成）是可以赔偿的，而对于第二损失（情感与名誉伤害）则不能获得赔偿。[30]学者基缇（Chitty）也指出：合同中不能给原告的情感伤害，或者违约造成的精神痛苦、烦恼以及名誉损失予以赔偿。[31]大陆法系国家也基本上遵循这一规则。
尽管阿迪斯诉格兰冯一案确立了上述规则，但一些英联邦法官也认为，拒绝对精神伤害进行赔偿的规则，缺乏原则上的有效基础。因此，英国判例到了20世纪70年代，开始逐渐突破阿迪斯诉格兰冯一案的困扰，创造了许多对因违约造成的非财产性救济的例外，翟维斯诉天鹅旅游公司（Jarvis V.Swans Tours Ltd）一案就是一个典型的例外。被告为某旅游公司，刊登广告说以丰厚的条件提供瑞士家庭式晚会，承诺将会有非常美妙的时光。原告支付了63.45英镑向被告预定了一个假期，并于其年度两周的假期时去度假。第一个星期只有13个客人，第二个星期连一个客人也没有了。假期在许多方面均与广告小册子中描述的不相符合。一审法院法官判决原告获得31.72英镑的损害赔偿。原告提起了上诉。上诉法院法官丹宁勋爵（Lord Denning）在判决中指出：法律的立场是什么？我认为广告小册子中的说明构成了陈述或担保。对陈述或担保的违反给予Jarvis先生以一项损害赔偿请求权。那些说明究竟是陈述抑或是担保，并无区分之必要，因为根据1967年之不实陈述法案（Misrepresen-tation Act），对于不实陈述与违反担保均可获得损害赔偿之救济。丹宁勋爵指出，本案的一个问题是：损害赔偿的数额是多少？法官似乎采受害人实际支出的数额与所获之数额的差额的观点。他说他意欲给予这两者的差价，除此之外任何其他损失无论以何名目出现都不予考虑。他认为Jarvis先生只获得了他所支出之数额的一半，因此该法官判决他获得一半的赔偿金，即31.72英镑。Jarvis先生上诉于本院，声称他应当获得更多的赔偿……正确计算损害赔偿的方法是什么？通常认为基于违约行为不能取得精神损害赔偿，丹宁勋爵认为那些限制早已过时。在一个适当的案件中能够基于合同而获得精神损害（mental distress）赔偿，正如基于侵权行为可以就所受之惊恐（shock）获得损害赔偿的道理一样。度假合同、或者其他有关提供娱乐及享受的合同，就是这样的案子。如果缔约方违反了他的合同义务，那么就应当对相对人因此而遭受之失望（disappointment）、痛苦（distress）、悲伤（upset）以及沮丧（frustration）提供赔偿。我深知对于此等损害很难用金钱进行计算，但是这并不比法院每天都在进行的对人身伤害案件之痛苦的计算更为困难。就本案而言，Jarvis先生一年只有这两周的休假，他提前预订了该次度假中的活动，并一直期待着享受此假期，因此他就此损失应当获得赔偿。在论辩的过程中Edmund Davies L.J.引证一个很好的例子，在那个案子中一个人得到一张去Glyndbourne的门票，而且只有那一天晚上他能够去那里。他租了一辆车送他去那儿，当天晚上他租的车没有来，他有权就其所遭受之失望以及本来能够享受到的快乐得到损害赔偿。在本案中Jarvis先生的两周冬季年假是令人失望的。的确，被告将其送到了瑞士并将其接回，也为他提供了旅馆中的食宿，但是这些并非原告去度假的目的，他期待着利用被告所承诺的将会提供的所有条件享受生活。他有权就未得到的那些条件以及未能获得的享受得到损害赔偿金……，丹宁勋爵以为该案的损害赔偿金应当是125英镑[32]。
在英国判例中，给予因违约造成的非财产性损害赔偿的这些例外主要有三种类型：（1）合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；（2）合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼；（3）由于身体上的不便所造成的非财产损害。这种情形通常发生在个人购买房屋的案件中，由于被告的过失而没有将房屋的缺陷告诉原告，使原告对房屋大失所望，因此给原告及家人造成的极大不便并带来精神上的痛苦与烦恼[33]。苏格兰法律委员会还举出这样一个例子：出于怀旧的原因，A想要用来自其出生与成长之家乡的大理石来建筑其新住宅的底墙。为此他与建筑人B签订了合同，并将石头之来源对于他的重要性告知于B。B使用了价值相同但更为优质的当地大理石进行了建筑。B的一个雇员于住宅落成之后将石头的来源告诉了A。法院不会做出实际履行的判决，因为这样既不合理又相当艰难。法院亦不会允许给予拆屋并予重建之费用的损害赔偿，因为这同样是不合理的。此住宅的价值并不比使用其他大理石而建成的低。因此基于价值减少的理由，将无法获得赔偿。然而大多数人认为对于B的违约行为A应当一定的赔偿。[34]这种赔偿显然是对因违约造成的非财产性损害的合同性救济。
美国判例也支持对非常情况下因违约引起的非财产性损害，如精神损害等给予法律救济。在卡拉诉音乐公司一案（Carla Deitsch et al.V.The Music Company）中，原告与被告签订了一份合同，双方约定被告为原告即将举行的婚礼招待会上提供一支四人组成的乐队。婚礼招待会预定从早上8点举行到午夜，合同约定费用为295美元，原告在订立合同后预交了65美元。另外，原告还为婚礼聘请了一名招待、一名摄像师和一位独唱者，以便与乐队共同演出。然而乐队却没有来，原告与被告多次联系均未成功。在哀叹与愤怒之后，原告只好请一位朋友帮助拿来一设备来播放音乐，等到安装好这些设备时已经是晚上9点钟。原告向法院起诉要求赔偿损失。法院认定了被告的违约行为，并且认为单纯地赔偿原告遭受的定金损失或者聘请其他替代乐队的价金都不能充分地补偿原告遭受的损失，原告有权获得对其精神的痛苦、不便的赔偿以及对招待会价值降低的赔偿。[35]
法国学术界长期以来认为，合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅仅在于保护其经济利益，故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围。但现在人们改变了看法，谁也不怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样可以得到赔偿。这就表明，就损害本身来说，合同中的损害与侵权中的损害并无性质的不同。[36]法国的判例也承认因违约造成的精神损害赔偿是可以赔偿的。[37]
德国学理与立法一直比较顽强地坚持债务不履行责任仅限于财产性赔偿，而对非财产性损害不予赔偿。虽然其判例也对诸如“财产性损害的商业化”予以承认，但仍然没有超出财产性赔偿的限制。而所谓“非财产损害的商业化”是指凡交易上得以金钱支付方式购得的利益（例如享受愉快、舒适、方便等），依交易的观念，此种利益具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，应属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[38]这种做法主要用于旅游合同。德国曾经有一判例确认了这种损害：原告预定与其妻子于1953年3月27日开始搭乘轮船前往国外度假18天，其于3月23日将装有衣服的行李箱报关检验。由于检验员的疏忽，致使行李被另一海关官员怀疑报关手续尚有欠缺，予以扣留待查。之后经核对确认手续无误后，海关答应继续运送行李。但在海上旅行起程后的4月7日以空运送达原告。原告主张因行李迟到，使夫妻二人无法于旅行途中正常地换穿衣物，要求海关赔偿其由此遭受的损害。法院判决被告赔偿原告因此遭受不便所带来的损失。法院认为，原告所遭受的实为财产上的损失。原告与船运公司缔约，其目的不仅在于送达二人到达目的地，尚且在于提供包括原告夫妻在内的所有游客享受不受干扰的旅行快乐，原告用总额1800马克“购得”这一享受。由于行李箱被扣，致使原告遭受严重侵害。这种侵害属于对具有财产价值对价的侵害。[39]
在这里可以这样认为：德国判例已经通过将非财产损害的商业化理论对非财产性损失给予了实际的合同救济，只不过其根据是“财产性损害”。特别是在旅游合同中，适用这一理论已经等同于英国判例中的第一种与第二种类型，即“合同的目的就是提供安宁和快乐的享受、合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼”。1979年《德国民法典》修订时，已经将这种思想贯彻于法典第651条。
通过以上对许多国判例的分析与比较后，我们可以得出这样一个比较清晰的结论：违约损害中的非财产损害已经被许多国家以不同的方式予以承认并给予契约性救济。但是，作为传统的违约与侵权二元制救济体系仍然存在，对于诸如人身伤害与精神损害等非财产性损害给予合同法上的救济不过是一种例外的处理方式，它仅是判例与学理对于这种违约救济二元制体系划分的僵硬而不能适应边际案例的一种补充而已。即使极力主张给予违约中的非财产性损害给予合同救济的英国学者也承认这是例外。[40]
我国民法学界对违约中的非财产性损失一般不轻易否定，但对于其中的精神损害赔偿的主流观点却是否定的。例如，王利明教授认为：有一种观点主张，具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也能获得赔偿。我认为这种观点值得商榷。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。[41]同时，王利明教授也反对在加害给付中对精神损害给予合同救济。[42]
另外，1999年《北大法律评论》第一卷第二缉刊登了几位民法学者对一起“婚礼胶卷丢失案”的分析评论意见，三人都反对给予因违约造成的精神损失以赔偿。
但最近也有学者对这种绝对反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法提出批评，例如有学者指出：对非财产性损害的赔偿根本不是先验的永恒地属于侵权法的问题，这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的“原教旨主义”。在一定情况下必须给予违约造成的非财产性损失以合同救济。[43]宁红丽也认为：对于旅游合同中的精神损害应当给予赔偿。具体来说，如因旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的，旅客可以请求精神损害赔偿；如因旅行社不完全履行合同义务没有造成旅客人格权受损，但导致合同目的严重不达的，旅客也可以请求精神损害赔偿，但应当限制赔偿数额。[44]
我国的判例有支持者，也有反对者。支持者例如，肖青、刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案，冯林等出国旅游被扣案[45]，骨灰丢失赔偿案[46]等。
从立法的情况看，我国目前尚无立法明确对违约可以有精神损害赔偿之规定，特别是在2013年刚刚通过的《旅游法》本该规定这一问题的，但没有明确规定。
从实质上说，违约中非财产性损害的赔偿之争议，实际上触及了传统民法上违约救济与侵权救济二元制体系分立的一个边际问题，它既是合同问题，又涉及侵权问题。因为这种法律关系是存在于有合同关系的当事人之间的非纯粹合同关系，因此就必然涉及不同法律救济领域的重合问题。实如中国古代的一则笑话：一个人死在了两县的交界处，头在这一县，而脚在另一县，此一人命官司由哪个县管辖？为此，两个县令争吵不已。由此可见，人的死亡这种生活世界的逻辑与行政区划这种人为之事之间确有不合之处。法律这种人为之事与生活逻辑之间也常有边际性不符的情形。这时应当通过扩张合同法之领域来解决一些看似应当由侵权法解决的问题。在遵守限制规则的前提下，在一定条件下应给予因违约造成的包括精神损害在内的非财产性救济，是生活逻辑的必然要求。