第四章 债的担保与保全
第一节 债的担保
一、概述
债之法律关系具有相对性，原则上其效力仅限于双方当事人之间。由此，此债不影响彼债，同一债务人的各债权人之间地位平等，各债权并不因时间成立的先后而有效力上的差别。这种平等性首先体现于债权实现机会上的均等，债务人全部财产为债权的一般担保，债权人之间就此平等受偿。此种平等性对于自由竞争有益，对具体的债权人来说却并非好事。债务人无限订立合同而增加债务的可能性，使得债务人财产的担保力越来越弱，可能使其陷入不能清偿的境地。为债的实现提供一般担保者，为债务人的全部财产，也称作“责任财产”。债的实现首先依赖于债务人的任意履行，在发生债务不履行的情形，债权人可要求强制履行或主张损害赔偿。在没有特别担保的情形，损害赔偿请求权能否实现，取决于债务人是否有充足的财产。债务人的责任财产越多，其担保债权实现的能力越强；反之，则越弱。
“债的担保”图示
因此，债权人努力寻求各种手段，以确保实现自己债权，保障自己的利益。此种手段或为维护债务人一般责任财产，如债权人代位权和撤销权；或为增加责任财产的范围，如保证；或为个别债权创造优先受偿的效力，如物权性担保。其中，债权人依法律之规定以维护债务人责任财产为目的债权维护手段称为“债的保全”，而后两者则为债的担保。其中，以确立债权人对特定之担保物享有优先于其他债权人受偿之权利为内容的物权性担保手段，虽亦为债的担保手段，但其本身构成物上的担保物权，因此，抵押权、质权、留置权等担保物权均被纳入物权法的规范之中。本书仅就债权性的担保，即保证与定金，介绍。
二、保证
保证，是指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，由其代负履行责任或承担连带责任的担保方式。我国《担保法》第6条给出的立法定义是：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
保证具有以下特性：
1.保证是人的担保方式
保证作为人的担保方式，其担保机制并非像担保物权那样通过确立优先受偿效力增强债权的效力，而是在于扩大债权的一般担保范围。债务人之外的第三人作为保证人，以其全部财产加入到债权的一般担保中来，由此保证债权的实现。因此，保证人对于主债务的清偿，实际上承担的是无限责任。而在由第三人提供抵押物或质押物而成立担保物权的情形，该第三人承担的是有限责任，即仅以担保物之价值为限承担责任。
2.保证是第三人担保
保证系扩大债权一般担保范围的担保方式，只能由第三人作为保证人，债务人不能成为保证人。这与物的担保通常都是由债务人自己提供担保物构成鲜明的对比。
3.保证债务具有从属性，并以主债务的不履行为发生条件
从属性是担保制度的一般性质，保证债务的从属性表现在：主债务不成立的，保证债务亦不成立；主债务因债务人或第三人的清偿或替代清偿的其他原因消灭的，保证债务亦消灭。保证债务并不因保证合同的订立而当然发生，而是以主债务人的不履行作为其发生条件。
保证以保证合同的形式设立。根据我国《担保法》的规定，保证合同的订立有以下要求：
1.保证人
保证人，也即保证债务的债务人。对于保证人的资格，法律有特别要求。
一方面，《担保法》从积极要件方面对保证人的资格提出要求，其第7条规定，保证人必须是具有代偿能力的自然人、法人和其他组织。但是，是否具有代偿能力，实际上是一个有关保证债权能否实现的问题，而非保证债权能否成立的问题。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下称《担保法解释》）第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”
另一方面，《担保法》还从消极要件方面对保证人的资格提出要求，即规定了哪些人不能充当保证人。此方面的规则主要包括：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（《担保法》第8条）；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（《担保法》第9条）；（3）企业法人的分支机构、职能部门不得担任保证人，分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证（《担保法》第10条）。
不具有保证人资格的当事人订立保证合同的，保证合同无效，债权人不能据此取得保证债权。但是，《担保法》第5条针对所有担保无效的情形，规定债权人、债务人、担保人需要依其过错各自承担民事责任。这就意味着，上述不适格的保证人订立保证合同的，固然无须负担保证债务，但却须在有过错时对债权人承担一定的赔偿责任。
2.保证合同的订立
保证属于意定的担保方式，要求当事人间就保证达成合意。根据《担保法》第13条的规定，保证人与债权人应以书面形式订立保证合同。不过，该条所称“书面保证合同”，并不仅限于由保证人和债权人签章而单独订立的保证合同书形式。根据《担保法》解释第22条之规定，在以下两种情形，也可认定保证合同已成立：（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
保证范围是指保证债务的范围。保证范围由当事人约定，当事人未约定或约定不明确的，应推定保证范围及于全部债务，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（《担保法》第21条）。
我国1986年《民法通则》未明确区分保证合同的类型。该法第89条第1项规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”据此成立的保证，通常都是所谓连带责任保证。与《民法通则》不同，1995年《担保法》明确规定了两类保证：一般保证和连带责任保证。
1.一般保证
一般保证也称补充保证。《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”结合该条第2款关于先诉抗辩权的规定可知，此处所称“债务人不能履行债务时”，应指债权人用尽诉讼、强制执行等手段，而债务人仍然不能履行或不能完全履行债务而言。
在一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝承担保证责任的抗辩权。此项抗辩权称为“先诉抗辩权”或“检索抗辩权”。一般保证，就是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。
先诉抗辩权系对保证人的一项重要保护，该抗辩权的行使，将使保证人对主债务仅负补充责任，即在主债务人确实不能清偿的范围内承担补充清偿责任。先诉抗辩权在性质上属于一时性抗辩权，一旦债权人已就主债纠纷提起诉讼或申请仲裁并执行完毕，该项抗辩权即告消灭。
抗辩权之行使同样需遵循诚实信用原则。根据《担保法》第17条以及《担保法解释》第25条的规定，在发生债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难，或债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行等情形，保证人不得行使先诉抗辩权。
2.连带责任保证
《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
在连带责任保证中，一旦发生主债务的不履行，保证人不享有先诉抗辩权，而是与主债务人共同向债权人承担连带清偿责任。不过，须注意的是，在保证人与主债务人间所成立的并非真正意义上的“连带之债”。就债权人可以任意要求主债务人或保证人履行全部债务这一点而言，连带保证似与通常的连带债务并无分别，但是，在保证人与主债务人间并不存在分担债务的问题，而且，在所谓“对债务人之一所生事项的效力”方面，连带保证责任与通常的保证债务也存在重要的差异，例如，债权人如免除保证人的保证责任，其对主债务人的债权不受影响。
3.保证类型的确定
保证究竟为一般保证，抑或是连带责任保证，这一点关乎保证人是否享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响甚大。因此，首先应遵循契约自治的精神，由债权人和保证人在保证合同中对保证的类型加以确定。
如当事人对保证的类型未作约定或约定不明，根据《担保法》第19条的规定，保证的类型为连带责任保证。由此可见，我国现行法实际上仍以连带责任保证作为保证的基本形态，保证人只有基于有关一般保证方式的特别约定才能享有先诉抗辩权。这体现了我国法律强化债权实现的立法政策，但原则上不允许保证人主张先诉抗辩权，对保证人未免也太过严苛。本书认为，以“一般保证为原则，连带责任保证为例外”的立法体例更符合各方的利益平衡，建议未来通过修改法律广泛地赋予保证人以先诉抗辩权。
保证期间，是指债权人可以要求保证人承担保证债务的有效期间。在约定或法定的保证期间内，如果债权人不向保证人主张保证债权或依法采取相关法律行动，则保证人于保证期间届满时免除保证责任。
关于保证期间的性质，学理上存在较大的争议。一种观点认为其是特殊的诉讼时效期间，另一种观点认为是除斥期间。我们认为，保证期间系民法上一种特殊的期间，其性质较为接近除斥期间，但其作用的对象并非形成权，而是请求权（保证债权）。
保证期间由当事人在保证合同中约定，未约定或者虽然约定但早于或等于主债务履行期的（等于无约定），则保证期间适用法定期间，即自债权清偿期届满之日起的6个月内为保证期间（《担保法》第25条、第26条）。如果当事人在保证合同中类似“承担保证责任直至主债务本息还清为止”等的约定，则保证期间确定为债权清偿期届满之日起的2年（《担保法解释》第32条）。
被担保的债权有清偿期的，保证期间自主债务履行期届满之日起算。当事人未就主债权约定清偿期的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
在一般保证中，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间届满，保证人免除保证责任（《担保法》第25条）。法律之所以要求债权人在保证期间内对主债务人采取法律行动，主要是因为保证人享有先诉抗辩权。债权人要想无障碍地对保证人行使保证债权，首先必须消除保证人的先诉抗辩权，因此，保证期间也就成了限制债权人对主债务人采取法律行动的期间。
在连带保证中，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证期间届满，保证人免除保证责任（《担保法》第26条）。
保证人在保证期间内实施了上述行使权利行为的，保证期间的使命即告终结。此后，对债权人向保证人主张保证债权的时间限制，将适用民法上关于诉讼时效期间的一般规定。根据《担保法解释》第34条的规定，一般保证的诉讼时效期间从对主债务人之诉讼的判决或仲裁裁决生效之日起算，连带保证的诉讼时效期间从债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任之时起算。
保证的效力，主要体现为两方面：在保证人和债权人之间的效力；在保证人和主债务人之间的效力。
1.在保证人和债权人之间的效力
（1）债权人要求保证人履行保证债务的请求权。在一般保证，当就主债务人的强制执行未见效果或未获得完全满足时，债权人可以请求保证人承担保证责任。在连带保证，在主债务履行期届满主债务人未履行时，债权人可以直接请求保证人承担保证责任。
（2）保证人的抗辩权。保证人承担的毕竟是主债务人债务的清偿责任，无论如何，保证人的法律地位不应当比主债务人更弱。因此，法律规定，保证人享有主债务人对债权人的各项抗辩；主债务人抛弃抗辩的，对保证人不生效力。《担保法》第20条第1款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。”债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。该条第2款对第1款中所称“抗辩权”作了如下定义：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”。可见，此条所称抗辩权，指的是广义的抗辩权，主债务人对于债权人能够主张的一切抗辩事由（包括所谓事实抗辩，如主债务未发生、已消灭等），保证人都可主张。
除了行使主债务人对债权人的抗辩权外，一般保证的保证人还享有先诉抗辩权。
2.在保证人和主债务人之间的效力
保证人履行债务后，取得对主债务人的代位求偿权。此种求偿权不因保证为一般保证或连带保证而有分别，一般保证的保证人放弃先诉抗辩权的，仍享有此项代位求偿权。
保证人得以自己的名义，在其承担清偿义务的范围内，代位行使债权人的权利。通常情况下，保证人仅在履行了保证义务之后始得向主债务人行使。但在主债务人被宣告破产而债权人又未将其债权全额作为破产债权申报时，保证人得以其将来的求偿权作为破产债权向主债务人行使。
保证消灭的原因有下列几项：
1.主债务消灭
保证债务具有从属性，当主债务因履行等原因消灭时，保证债务亦随之消灭。主债务的原定给付转化为次给付义务的，债之关系仍维持其同一性，故其担保并不消灭。
2.主债务承担
因免责的债务承担而发生主债务人更换的，如未征得保证人的同意，保证人原先承担的保证责任消灭（《担保法》第23条）。
3.保证期间届满
保证人在保证期间内不行使保证请求权的，保证人的保证债务消灭。
4.其他事由
保证债务系债务的一种，有关债务消灭的原因，如免除、抵销皆得为保证债务消灭的原因。作为保证人之自然人死亡，其继承人仅在遗产范围内负有限保证责任；没有遗产的，保证消灭。
三、定金
定金，是指合同当事人一方，为确保合同履行之目的而预先向他方给付的金钱或其他替代物。定金一般都表现为一笔金钱，基于当事人的特别约定或特定的交易惯例，也可以金钱以外的物之给付充当定金。
定金的成立，需要具备以下三方面的条件：
（1）需要当事人之间达成定金的合意，订立定金合同。当事人约定一方向对方支付一笔金钱，不能均认定为定金合同。在主合同订立后，由本身就负有金钱支付义务的一方（如买受人）向他方支付的一笔金钱，如无其他特别约定，应解释为预付款，而不是定金，从而在当事人一方不履行合同时，不发生定金的效力。另外，《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”该条文实际上确立了一条有关定金意思表示的解释规则：一笔金钱的交付，在存有疑义时，不应认定为定金。
（2）定金应实际支付。定金合同属于实践性合同，根据《担保法》第90条的规定，定金合同自实际交付定金之日起生效。当事人虽就定金达成一致，但未实际给付定金的，不发生定金的效力。定金的数额，由双方约定。《担保法》第91条规定，定金数额不得超过主债务标的额的20%。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效（《担保法解释》第119条）。
（3）主合同必须有效。定金合同属于从合同，如果其所担保的主合同无效，定金合同也无效。主合同无效而定金已实际支付的，收取定金的一方应负返还之责。
定金依其功能，可以分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金与解约定金等。《担保法》主要规定的是违约定金，而《担保法解释》对立约定金、成约定金与解约定金均有规定。
1.违约定金
违约定金，以定金作为不履行主合同义务的损害赔偿，即给付定金的一方如不履行债务时，接受定金的一方得没收定金，而接受定金一方不履行时，须双倍返还其受领的定金。违约定金是我国《担保法》所确立的主要定金类型。在主合同成立后，当事人又达成定金合意并实际交付定金的，除非有关于定金性质的其他约定，否则均应解释为违约定金。
2.立约定金
立约定金，是为了确保在当事人间未来订立合同而交付的定金。立约定金，实际上是当事人在形成预约后，就本约的订立而设的担保。
我国《担保法解释》第115条对立约定金及其效力了如下规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”在本书看来，这一条款中“以交付定金作为订立主合同担保的”这一表达存在逻辑上的矛盾：定金是从合同，其效力从属于主合同，那么，在主合同尚未成立的情况下，定金又如何成立并发生效力呢？因此，对于立约定金来说，需要引进预约与本约的概念，首先在当事人间识别出具有法律效力的预约，该预约的效力恰恰在于约束当事人未来订立本约，为担保此预约的履行（即订立本约），当事人之间成立定金合同。因此，该条中的“以交付定金作为订立主合同担保的”应理解为“以交付定金作为订立本约担保的”。
3.成约定金
成约定金，以定金的交付作为主合同特别成立要件。《担保法解释》第116条即为对成约定金的规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”
4.解约定金
解约定金，以定金的丧失或双倍赔偿作为代价，使主合同当事人获得了自由解除合同的权利，即，给付定金者，得抛弃定金而解除合同；接受定金者，得加倍返还定金以解除合同。关于解约定金，《担保法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”
1.充抵价金和返还效力
定金之债为担保主债务履行的从债，故在主债务履行后，定金之从债务也即消灭。给付定金的当事人可以请求接受定金的一方返还定金，或者以定金充抵价金。
2.定金罚则
《担保法》第89条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该条规定了违约定金的定金罚则。一般认为，定金罚则仅适用于当事人严重违约的情形，即因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现的情形。这一观点得到了《担保法解释》的支持，该解释第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条第2款还对不完全履行如何适用定金的问题了如下规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”
3.替代赔偿效力
定金具有替代赔偿金的效力。《合同法》第114条确认违约金有替代赔偿金的效力，而116条又规定在既约定违约金又约定定金的情形，当事人仅得选择其一，定金具有替代违约金效力。由此，违约金可替代赔偿金，定金又可替代违约金，则定金可替代赔偿金。也就是说，如果适用定金罚则能够填补债权人所受的损害，则债权人不得再另行主张损害赔偿。当然，如果债权人的实际损失不能完全被定金罚则所填补，则债权人还可就差额另行向债务人主张赔偿。
第二节 债的保全
一、概述
债的保全，亦称责任财产的保全，它是债权人为了确保债权获得清偿，而防止债务人责任财产减少的一种手段。债的保全的方式有两种：债权人代位权和债权人撤销权。
根据债的相对性原理，债权人只能向债务人请求履行，债权的效力原则上不及于第三人。但是，当债务人与第三人之间的关系危及债权人利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定程度的干预，确保责任财产的完整，以排除对其债权的危害。因此，债的保全属于债的对外效力，是债的相对性的例外。
债的保全在于确保债的一般担保，而非增加一般担保（如保证）或者增强债的效力（如担保物权）。在这一点上，债的保全区别于债的担保。
在比较法上，《法国民法典》发展了罗马法上的“赊销之诉”，开始肯定债权人代位权和撤销权。《德国民法典》坚持债的相对性，并未规定债的保全，而是另辟蹊径，在民事诉讼法的强制执行程序中解决责任财产的不完整问题。我国台湾地区“民法”明确规定了债权人的代位权与撤销权，同时“民事诉讼法”上也承认对债权等的强制执行制度。我国大陆在1999年通过的《合同法》以及后来的相关司法解释中，对债权人代位权和撤销权做了具有中国法特色的规定。
二、债权人代位权
1.债权人代位权的概念
债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，以自己的名义，代债务人行使权利的权利。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
一般认为，代位权起源于法国习惯法，《法国民法典》规定了债权人代位权，称为“间接诉权”或“代位诉权”。德国、瑞士两国民法均未规定债权人代位权，而是通过强制执行法实现代位权的功能。日本以及我国台湾地区在民事程序相关法律上都有相应的对债权的执行规定，同时“民法”中也规定了代位权制度。
1999年的《合同法》中明确规定债权人代位权制度之前，在我国司法实践中一直是在程序法的层面上通过对债权执行的方式解决相关问题。其中在1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（该司法解释已失效）第300条规定：“执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第501条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第227条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”由此可知：（1）与日本，以及我国台湾地区一样，我国大陆现行法也是兼由程序法和实体法两个层面对债权加以保全；（2）通过执行程序让第三人向申请执行人直接清偿，其前提是该第三人对到期债权无异议，一旦其提出执行异议，即无法实现对第三人的强制执行，此时，从实体法的角度规定债权人的代位权就显得十分必要了。
2.代位权的性质
（1）代位权属于债权的对外效力。债权的相对性原理要求债权人仅能向债务人请求债务的履行。债权人代位权使得债权人可以基于保全自己债权的需要，以自己名义向债务人之外的第三人请求某种作为或不作为。债权效力“穿透”相对关系而及于第三人，属于债权的对外效力。
（2）代位权是债权人的固有权利。代位权并非属于债务人之权利向债权人的默示让与，而是债权人的固有权利，一方面，债权人行使此项权利无须与债务人形成合意，另一方面，债务人的权利也并未因债权人具备行使代位权的条件而丧失。
（3）代位权属于实体法上的权利。法国、日本的民法典，以及我国台湾地区“民法”和我国大陆《合同法》均将代位权作为实体法上的权利予以规定，虽然日本、我国台湾地区以及我国大陆也有程序法上的相似制度，但二者终究不同。
根据我国《合同法》第73条，结合《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法解释（一）》”第11条的规定，债权人行使代位权，须具备下列要件：
1.债权人对债务人的债权合法有效
债权人代位权是法律为了维护债权之实现而将债权效力扩张之第三人的设计，其成立自然以债权合法有效为前提。
2.债务人怠于行使债权
所谓“怠于行使”是指能行使而不行使。根据《合同法解释（一）》第13条的规定，“怠于行使”是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此，债务人仅仅是在诉讼外向次债务人主张债权，并不能成为有效的抗辩事由。
根据《合同法》第73条的规定，债权人能够代位行使的权利仅限于债务人对第三人的债权，（《合同法解释（一）》据此将第三人称为“次债务人”），而且根据前引司法解释的规定，能够代位行使的往往仅是债务人对于次债务人的具有金钱给付内容的到期债权。从保全债权的立法目的上看，对代位权行使对象的这种界定似有过于狭窄的嫌疑。
3.有保全债权的必要
债务人虽怠于行使权利，但如果其所拥有的金钱、动产、不动产或其他可用于清偿债务的责任财产仍足以清偿债务的，则债权人可直接请求债务人履行债务，并在取得胜诉判决后直接申请强制执行，而不必突破债权的相对性代位行使债务人对第三人的权利。只有在债务人怠于行使权利，有使债权人的债权发生不获清偿的可能时，债权人才有保全其债权的必要。《合同法》将此要件表述为“对债权造成损害的”。
4.债权已届履行期
债权人须在其债权已届履行期时，才能行使代位权。未届履行期的债权，难以判断债务人的行为是否有损害债权可能。同时，由于要求具备债务人对次债务人怠于行使债权的事实，这当然就意味着债务人对次债务人的债权已经到期。
5.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据《合同法解释（一）》第12条的界定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
1.权利行使的范围
债权人代位行使债务人权利的范围，以保全债权为限，即代位权行使所获得的价值，应当与所需保全的债权的价值相当。《合同法解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”
2.代位权行使方法
根据我国《合同法》的规定，债权人以自己的名义，并须以诉讼的方式行使代位权。这与大陆法系其他规定代位权制度之民法规定不同，后者并未强制要求代位权必须以诉讼方式行使，以诉讼外之方式亦得行使。我国《合同法》及其司法解释之所以将“代位权”规定为“代位之诉”，主要是因为它将代位权行使的结果确立为次债务人对债权人的直接清偿，如此，为增强清偿的确定性，须依赖司法程序的进行。
3.次债务人的抗辩
债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼的，次债务人当然可以其对债务人的抗辩事由对抗债权人。《合同法解释（一）》第18条对此作了规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”如果次债务人对债务人的抗辩成立，则可以有效地阻却代位权的效力，法院应判决驳回原告的诉讼请求。
规定代位权制度的大陆法系国家民法，一般将代位权的效力设置如下：（1）对债权人的效力。债权人有代位受领权，即债权人可以代债务人受领其债务人的给付，但是债权人并无保有权，须将所受领给付返还给债务人，然后与债务人的其他债权人，处于平等地位受偿。因行使代位权所支出的必要费用，可以请求债务人返还。（2）对债务人的效力。代位权行使的结果直接归于债务人，债务人有权请求债权人返还所受领的给付。（3）对第三人的效力。债权人行使代位权，与债务人行使权利有相同的地位，所以第三人可以对抗债务人的一切抗辩权，皆得对债权人行使。
我国《合同法》73条对代位权的效力未作出明确规定。《合同法解释（一）》弥补了这一缺陷，但其对代位权效力的规定与前述大陆法系各国民法的规定有很大差异。根据司法解释的相关规定，代位权行使的效力主要表现在以下几个方面：
（1）代位诉讼成立的，法院判决由次债务人向债权人直接履行清偿义务。关于司法解释所确立的这一直接清偿规则，理论界和实务界的褒贬不一。赞成者认为，这一规则有利于节约诉讼成本，有利于解决我国经济生活中大量存在的“三角债”问题，有助于解决我国司法实践中执行难的问题。反对者认为，这一规则将使行使代位权的债权人实际上获得了“优先受偿权”。这样的效果设置固然可以节约诉讼环节和成本，但它有违债权平等的原则，可能会损害未行使代位权的其他债权人的利益。本书认为，后一种观点有其合理性，即便为了追求司法效率也应当系统考虑债务人之其他债权人的利益保护问题。
（2）债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（《合同法解释（一）》第20条）。
三、债权人撤销权
1.概念
债权人撤销权，是指债权人对于债务人损害债权的行为，有请求法院撤销该行为的权利。
撤销权源自罗马法，它是由罗马裁判官保罗（Paulus）所创设的诉权，故也称“保罗诉权上”（另译“保利安诉权”），后世法律普遍继承了此项制度，称“废罢诉权”。不同于代位权，大陆法系各国和地区民法一般都有关于撤销权的规定。[76]我国《合同法》于第74、75条规定了债权人撤销权，同时合同法的司法解释也进一步对该种保全债权的权利作了细节性的规定。
《合同法》第74条和第75条是我国现行法关于债权人撤销权的基础规范，其中第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。
2.撤销权的性质
有关撤销权的性质，争议颇多，有形成权说、请求权说、折中说和责任说等。撤销权性质直接决定着撤销之诉的性质（形成之诉或给付之诉）、诉讼的被告（债务人、受益人或者受让人）、诉讼的效力（绝对效力或者相对效力）等，因此对撤销权性质的研究十分重要。以下简要介绍这些学说：（1）形成权说。该说认为，债权人撤销权系依债权人单方面的意思表示直接使债务人实施的法律行为归于无效的形成权，因此撤销之诉在形式上属于形成之诉。（2）请求权说。该说认为，债权人撤销权系对因债务人之行为而受利益的第三人直接主张利益返还的请求权，因此撤销之诉在性质上属于给付之诉。（3）折中说。该说认为，债权人撤销权兼具形成权与请求权性质，它一方面使债务人实施的法律行为归于无效，另一方面又能产生利益回复原状的效力，因此，撤销之诉在性质上也兼具形成之诉与给付之诉的性质。我国学者多支持形成权说或折中说。从《合同法》及其司法解释的现有规定看，债权人撤销权主要强调使债务人之行为归于无效的效果，在解释上似以采形成权说为宜。
3.债权人撤销权与相似制度
（1）与可撤销民事行为的撤销权
《民法通则》与《合同法》分别规定了可撤销民事行为与可撤销合同中的撤销权，该撤销权与债权人撤销权之间主要有以下几点区别：①性质上，可撤销民事行为的撤销权属于形成权，债权人撤销权的性质则有一定的争议。②在发生原因上，可撤销民事行为的撤销权通常是因当事人意思表示的不真实而发生，具体包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平等；而债权人撤销权主要是基于债务人减少责任财产从而危害债权的事实而发生。③行使方式上，可撤销民事行为的撤销权人须向法院或仲裁机构行使，债权人撤销权则只能以诉讼的方式行使。④可撤销民事行为的撤销权有明确的1年的除斥期间；债权人撤销权则有两个时间上的规定，1年（自知道或应当知道之日起算）和5年（自行为发生之日起算），由于其性质上的不确定，关于该期间的性质也有所争论。
（2）效力待定民事行为之善意相对人的撤销权
《合同法》规定了民事行为的三种效力待定情形，在行为能力瑕疵和代理权瑕疵情形明确规定了善意相对人的撤销权。该撤销权与债权人撤销权的区别点主要在于：①性质上，该撤销权为形成权。②行使方式上，该撤销权通知即可，无须以诉讼方式行使。
对于债权人撤销权的构成，《合同法》区分有偿与无偿，而规定不同要件。
1.客观要件
（1）债务人方面有减少责任财产的行为。债务人方面需实施了诈害债权的行为，即减少其财产或者增加其财产负担的行为。《合同法》第74条对于债务人的行为，仅规定了放弃债权或赠与财产等处分行为，对于增加负担的行为，如为第三人提供财产担保等未作规定。债务人的上述行为减少了作为债权人债权一般担保的责任财产，有损害债权的可能。
《合同法》将债务人减少责任财产的行为区分为无偿行为与有偿行为两种情形。在债务人放弃到期债权或无偿转让财产时，债务人责任财产的减少显而易见。如债务人实施的系有偿行为，同时又会造成债务人责任财产的减少，那就意味着债务人之行为虽属有偿行为，却不具有对价性。对此，《合同法》第74条仅列举了“债务人以明显不合理的低价转让财产”这一种具体的行为样态，而《合同法解释（二）》第19条第3款将“债务人以明显不合理的高价收购他人财产”也纳入此类可请求撤销的有偿行为之列。该司法解释还进一步将“明显不合理的低价”界定为“达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%”，同时将“明显不合理的高价”界定为“高于当地指导价或者市场交易价30%的”。
如果债务人对自身财产的处置并不会减少责任财产，或并不加重责任财产上的负担，则不应成立债权人撤销权。例如，债务人以市场价格转让财产，即使出现债务人不积极主张价金债权等情形而使债权难以受偿，也不应赋予债权人以撤销权，在此种情形，如符合债权人代位权的条件，债权人可对第三人提起代位之诉。
（2）债务人的诈害行为损害债权。债务人的诈害行为必须危及债权的实现，才有保全责任财产的必要。如果债务人的行为虽然减少了其财产，但是并未危及债权的实现，就不存在对债权的损害。这就意味着，在撤销权诉讼中，债务人或第三人可以提出如下抗辩：债务人虽然实施了减少责任财产的行为，但其剩余财产仍足以清偿债权，故债权未受损害，债权人的撤销权不成立。
（3）债务人的诈害行为必须发生在债权成立后。债权成立以前之债务人的行为，原则上并不会影响债权人实现债权的预期（而且，债务人也不可能在主观上有诈害的意思），因此不是撤销权撤销的对象。但是，破产法上的破产债权是概括债权，所以法律以特则准许，在法院受理案件前6个月至破产宣告之日期间，对于破产人损害破产债权的行为，清算人均可行使撤销权。
2.主观要件
我国《合同法》区分无偿行为与有偿行为而设有不同的主观要件。对于无偿行为，受让人（受益人）的主观因素无关紧要，其对于债务人的诈害行为是否知晓并不影响债权人的撤销权。因此，当发生债务人放弃债权、无偿转让财产等无偿处分行为之时，撤销权的构成仅须考察前述客观要件是否具备，而无须就债务人和受让人的主观方面考察，这就意味着，债务人和受让人均不得主张善意抗辩。
若债务人实施的是有偿行为，即以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购他人财产，则依据《合同法》第74条的规定，债权人撤销权的构成尚需具备主观要件，即“受让人知道”债务人之行为损害了债权人的债权。这就意味着，受让人能够以自己不知且不应知晓债务人的行为会损害债权作为抗辩事由。
1.行使方式
债权人之撤销权，仅在以诉的方式行使时，始能发生撤销的法律效果。债权人须以自己的名义，向法院提起撤销之诉，请求撤销债务人诈害债权的行为。
2.行使对象
行使对象，也即撤销之诉的被告，对此学理上有争议。依学理，当债务人的行为是单方行为时（如抛弃所有权），应以债务人本人为被告。而根据《合同法解释（一）》第24条的规定，当债务人的行为是双方行为时，应以债务人为被告，如法院认为有必要，可追加受益人或受让人为诉讼第三人。
3.行使期间
《合同法》第75条规定，债权人自知道或应当知道撤销事由1年内行使撤销权；自债务人行为发生起5年内不行使的，撤销权消灭。
1.对债务人的效力
债务人的诈害行为被视为自始无效。
2.对第三人的效力
因作为财产取得依据的法律行为被撤销，第三人因债务人的行为所取得的财产，应返还于债务人。
3.对债权人的效力
因撤销权之行使，债务人所实施的单方行为或双方行为无效，债务人（而非债权人）可以向财产的占有人或受让人、受益人主张返还，从而使其责任财产恢复到正常状态。该返还的财产仍然作为债权的一般担保，行使撤销权的债权人并不享有优先受偿权。债权人行使撤销权后，债务人怠于行使其财产返还请求权的，债权人可以主张代位权。