3 法学的品性

法律的神与形极大地决定着法学的品性，因为法学是关乎法律及其应用的学问。当然，被关心的客体与对客体的认识不是一回事，如同情人眼里的女子皆西施，但她们的容颜可能本不一定会沉鱼落雁，闭月羞花。那么，作为专司打扮法律的化妆师的法学又是怎样的呢？也许这是初入法学大门者急切想知晓的。

3—1 解纷之学

人们处世，或为钱财、或为权势、或为名声，总有纠纷，法律就被创制出来排难解纷，济人利物。而法学就是研究法律如何被创制、如何被应用，所以，法学本分上应属解纷之学。这里借王泽鉴先生在一次讲座中所举的一个实例说明之：

A向B购买C制造的卡车，因A疏于注意该卡车轮胎具有缺陷，发生车祸，车半毁，A受重伤成为植物人；撞到路人D, D血流如注；D的（妻、未婚妻或路人）E目睹其事，精神崩溃住院；有F救助D，却遭车撞伤。该车祸阻塞道路，G等出租车不能外出载客，H驾车不耐久等，跨越I的庭院，毁损I的花草。

在A与B之间，在B与C之间，在A与D、E、F、G、I之间会产生合同、侵权等纷争，解决这些纷争是法律的基本功用及法学的本分，而哲学、经济学等不司此职。这可用拉丁文“quis, quid, a quo, qua causa? ”（“谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？”）概括之。

3—2 法学是生杀予夺之学

法学是一种学说，但不同于哲学等其他学说，法学还是一种对人们的行为有说服力的学说，即作为一种非正式的法律渊源，有生杀予夺之功效，不只是说说而已。通常把这种非正式的法律渊源称“法理”，即被社会公认的正当的法律原理，它立于刑法、民法等法条背后。法理主要是通过学者的著述体现出来，因而，法理与学者的学说密不可分。

在欧陆地区，法理的地位则得到明确的承认。古罗马曾有“法学家创造了罗马法”的谚语，中世纪也有“不读阿佐的书，进不了法院的门”的说法，也因此学说非私人就法律所表示的意见。当代的《瑞士民法典》第1条规定：“依字面含义或解释有规定的法律问题，均适用本法。本法无规定者，法官应依习惯法裁断，无习惯法，依法官一如立法者所提出的规则。在此，法官遵循既定学说和传统”。欧陆法也因此被称为“法学家法”。

在我国，尽管法理或者学说不具有在欧陆地区那样的地位，但它们对司法实践有着重要的指导意义，法官在司法裁判中常援引学说来进行论证。

在2007年许霆于广州市商业银行的一台自动取款机（ATM）上分171次从ATM中提取了17.5万元一案中，广州市中级人民法院将许定为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。法院对盗窃这一性质的认知，因中国刑法条文本身未作界定，而直接取自刑法学界的“私密窃取为盗窃”通说。但也有人认为，许大摇大摆进入一个公共场所，通过ATM取款进行正常的交易，用自己的真实身份取钱，这是一个公开的、知情的交易，毫无私密可言，如果是盗窃，不可思议。

这里不去争辩谁之法理合理，而是想说，无论谁之法理被采纳，法理不仅是温文尔雅的说教，且还是直接决定着人们财产、自由的“有牙齿的”言论。

3—3 法学不是科学，而是智慧

科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的是可检验的、客观的、确定的知识。“水往低处流”这一论断，历经检验，是为真理，“太阳绕地球转”业证为谬误。严格意义上科学只包括物理、化学等实验知识，逻辑、数学这两门是可在形式上验证的科学。

以这种眼光，去打量关于社会的知识，它们均是非科学的。“人往高处走”，何谓高低因人因时而异；“杀人者死”不可检验，因为多数国家废止了死刑，少数国家死刑仍存。社会知识与科学攀亲，冠以社会科学头衔，意在寻找自身的说服力、权威性。

法学被说成科学出于同一愿望，法学所说明的法律是人为建构的，并不存在一种科学意义上的客观法律，自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”，社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客观性”明显是一些人的假定或合意，是故“自然法”可变，“活法”不居，“十里不同风，百里不同俗”。法学不是对外部世界的描摹，而是对外部世界的建构，人们不能去“发现”法，只是去“发明”法。

不同于科学要分出事物的真假，法学要说明的是法律和判决合不合适、公正与否、满意与否。而对它们的解说总是人的解说，人又是历史社会中的人，无法做到价值中立。因而，法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解，堕胎在一国为合法，而在他国则为非法；为什么对我国《消费者权益保护法》第2条谁是消费者存有如此对立的解释。

当然，这并非是说法学法律是一堆古铜钱，任人爱摆几摞就摆几摞。那人们又是如何确定一种学说，某个规定或判决是有说服力和正当的呢？历史地看，大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意论），一为通过权威来预设（权威论），一为依靠信仰去定夺（信仰论）。现代社会倾心于第一种，但并未完全排斥后两种。事实上，多数沿袭下来的学说或规范，如平等适用法律，无罪推定，不溯及既往，不能从错误中获利，人不能审判自己等，是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此，法学要全力解决的说服力、正当性不是有或无、非此即彼的问题，而是一个此多彼少的问题。此多彼少，何谓多何谓少，法学的智慧在此。

3—4 法学的归属

目前，比较成熟的学科大约有5550门，其中交叉学科总数约2600门。一般上，学科划分有所谓三分法注1：自然科学、社会科学和人文科学。

注1学科划分的新三分法：

自然科学是研究物体和作为生物的人的学问。它认识的对象是自然界物体的各种类型、状态、属性及运动形式，要解决物与物之间或自然现象之间的普遍因果联系，如冷热与物体的缩胀之间存在热胀冷缩的因果联系，这种联系具有普遍性，因而，“热胀冷缩”遂成为一种自然规律，“自然规律是一种全称陈述。其有效性既不受时间亦不受空间的限制”。自然科学要回答自然规律的“真”的问题，因而，客观、精确、定量、可验证、可重复便成为对自然科学的要求，为实现这些要求，人们所运用的思维方式为分析、观察、描述、实验、解释、归纳、演绎。自然科学各领域为：数学、物理学、化学、天文学、地球科学以及生命科学等。柏拉图学园的大门上刻有：“不懂几何的人莫入”。在柏拉图看来，数学的证明是可信的，原理是真实的。

相对于自然科学对“物”、对“真”的问题的兴致，社会科学关注着人，关注人际关系的“正确”（“对”）的问题。由于社会交往关系不可能是单个个人的行为，什么正确什么不正确具有一定的普适性，但毕竟人以群分，家庭、政党、行业，各个不一，还要受地域的限制，这种普适性又没有自然规律的那么大。正是因为其普适性这种中间特点，有人将社会科学置于自然科学和人文科学之间，它既要满足量的要求，又要坚守质的规定性，在思维方式上，既有经验分析，也有历史诠释，以致难以明确概括出多少社会科学自身的东西。实际上，在自然科学长期为显学及因此只将自然科学视为科学的巨大压力下，社会科学更偏向自然科学的模式，更受其思维方式的影响。如以定量见长的社会学，主要借助于经验—分析，经济学也愈来愈走向数量化、实证化。社会科学的家族也十分庞大，所涵盖的学科有：政治学、经济学、管理学、社会学、心理学、教育学、人类学等。

人文科学的场域是一个自然科学的逻辑经验世界以外的意义世界。意义世界是个人的世界，事情有否意义、有何意义，在于个人的内心感受、情绪体验、心灵直觉，这就生发出“感时花溅泪，恨别鸟惊心”，“有一千个观众，便有一千个哈姆雷特”。人文科学不求“真”与“对”，但求“善”、求“美”、求“情”。人文科学的各部门为哲学、文学、艺术、历史、语言等。

美国当代著名的比较哲学家巴姆（Archie J. Bahm）认为，从不同文化上看，西方与中国的思维方式有着下表所展示的分野。而中国是一个人文传统深厚的国度，因此后一组大体可看作人文科学的思维方式。

那么，法学又算哪一门呢？如果法律规范之总和——法，被确定为法学的客体，这样，法学的任务是描述规范，即在具体规范的有效性和内容无争议时，如何去认识法，例如，何谓枪支？据《中华人民共和国枪支管理法》第46条和公安部关于枪支弹药管理的有关规定，法律上的枪支是指：以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。法学便是认识论上的理论，它不仅在内部，而且也在外部屈从于无矛盾的要求，这与自然科学相通。

如果把如何制定和适用法律确定为法学的客体，这样构想的法学，其目标指向对社会行为的影响。当与社会连在一起时，法学就要受到社会科学研究成果的指导，它要研究规范创制的社会条件，各种可能的影响因素，所期待的结果和所带来的副作用，规范的有效性和实施成本。例如，考虑到中国各地经济发展水平不同，最高法院只规定了构成盗窃罪的财产价值标准从1000元至3000元这一幅度，具体多少则由各省确定。法学遂被理解成社会科学。

法学又与法律文本、合同、法院的判决相连，因而，法学又是一门文本科学。首先，文本需要理解，就有解释的问题。因为文本，甚至世界本身是由语言表现出来的，而语言具有多义性、不确定性、可变性。其次，文本的言说者、作者与听众、读者处在不同时空之中，致使即便文本语言是单一确定的，听众、读者也可能不知所云。由于理解的主体性，法学与人文科学共享某些特点，如受制于内心感受、情绪体验、心灵直觉，如同历史学中不存在单数的历史，只有复数的历史，由此便产生了，面对一个法律文本，“两个律师，三种见解”的亦贬亦褒之说。

至此，法学在学科属性上的轮廓已大致显出，它襟自然科学、人文科学且带社会科学。法学真正独行特立之处在于其穿行于事实与规范之间。其意指真正的法产生于穿行之中，而不是仅用既有规范去裁判事实。既有规范只是一个框架，一个待具体化甚至可修正的大前提。

3—5 法学的含义和家族

按三分法，法学是介于三大科学之间，它襟自然科学、人文科学且带社会科学。从法学的这一性质出发，便有了法学的狭义、广义两分。

狭义的法学指关于法律规范及其应用的学科，也称法律教义学。其中，关于法律规范的学问，要解决人类行为和裁判的正式标准是什么的问题，属本体论。关于法律规范应用的学问，要解决如何应用标准的问题，属方法论。

广义的法学指一切涉及法的学科，是狭义的法学与其他学科交叉的产物，交叉之处主要在法律的正当性根据、法律规范的表达、法律规范的形成、法律规范的内容、法律的作用、法律规范的理解、法律规范的应用。