第三节　犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征

《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”这是我国刑法中犯罪预备的概念，也是我国刑法对犯罪预备行为的主客观特征的描述。但犯罪预备作为故意犯罪的一种停止形态，则不是指为了犯罪准备工具、制造条件的行为，而是指行为人已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。

犯罪预备具有下列三个特征：

1．行为人已经实施犯罪预备行为。即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工具、制造条件的行为。包括准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪现场或者诱骗被害人赶赴犯罪现场、追踪被害人或者守候被害人到来、排除实施犯罪的障碍、拟订实施犯罪的计划以及其他犯罪预备行为等。犯罪预备行为是着手实施犯罪前的行为，如果行为人已经着手实施犯罪构成要件的行为，则不属于犯罪预备行为。但是，犯罪预备行为又不同于犯意表示。所谓犯意表示，是指具有犯罪意图的人通过一定的形式单纯地将自己的犯罪意图表示出来的外部活动。只有犯意表示，没有为实施犯罪准备工具、制造条件的，不能成立犯罪预备行为。

2．犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪，是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。犯罪预备作为一种停止形态只能出现在犯罪预备过程中，犯罪行为必须在犯罪预备过程中、着手实行犯罪以前停顿下来，才能构成犯罪预备。如果已经进入着手实行犯罪阶段而由于行为人意志以外的原因停止下来的，则成立犯罪未遂。

3．犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因，是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。由于行为人意志以外的原因而被迫停止，是犯罪预备形态区别于犯罪预备阶段的犯罪中止的基本特征。

二、预备行为与实行行为的区别

上述分析犯罪预备行为的第二个特征时，涉及着手实行犯罪的问题。故如何区分预备行为与实行行为，是研究犯罪预备和犯罪未遂的区别不可或缺的内容。

实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体犯罪的直接客体并为完成该种犯罪所必需的行为，属于刑法分则构成要件的行为。预备行为在故意犯罪过程中，作为为实行行为创造便利条件而存在的行为，其为刑法总则所规定应受刑罚处罚的危害行为，但不属于刑法分则构成要件的行为。

预备行为与实行行为分属于故意犯罪的两个不同阶段，虽有紧密联系，但区别是十分明显的，二者在刑法上的意义也是不同的。

三、对预备犯的处罚

犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。犯罪预备形态中的犯罪预备行为还未着手实施犯罪构成要件的行为，尚未直接侵害刑法所保护的社会关系。现代刑法以行为符合犯罪构成为追究行为人刑事责任的根据。因此，有些学者认为犯罪预备行为不存在犯罪构成，不具有可罚性。有的国家的立法例和判例也没有规定对犯罪预备行为追究刑事责任。我国刑法理论一般认为，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，犯罪预备行为也有其犯罪构成，它是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，因而同样具有社会危害性。因此，犯罪预备行为同样具有可罚性。我国《刑法》第22条第2款认可了这一学说，规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际造成社会危害，刑法又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。