关于规范性文件一并审查的调研报告
}blc}舟山市中级人民法院行政庭课题组[30]
现行《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十三条新增了规范性文件一并审查制度，修改前与修改后的《行政诉讼法》对这一问题的最大差别就在于，修改后的《行政诉讼法》赋予了公民、法人或者其他组织挑战“红头文件”的权利，人民法院对规范性文件的合法性必须进行合法性审查[31]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称新《适用解释》）第一百四十五条至第一百五十一条就规范性文件一并审查的管辖法院、启动时点、审查程序、审查方式、审查结果和处理方式等作出了细化规范，为完善人民法院一并审查规范性文件提供了指引。
本调研报告立足现行《行政诉讼法》及司法解释，以立法背景、学术理论和域外成熟立法例为调研素材，以浙江省舟山市两级法院关于规范性文件审查的司法实践和典型案例为调研样本，重点针对纳入司法审查的规范性文件的概念、范围和特征，规范性文件一并审查的方式及程序，审查原则及标准，审查结果及处理方式，规范性文件一并审查案件的裁判方式及国家赔偿责任等司法实务疑难问题进行再探索，为优化规范性文件一并审查模式提出合理方案，并以此为基础，就完善行政诉讼法律适用体系提供可行思路。此外，结合浙江省实践，就建立健全规范性文件审查衔接机制、建立规范性文件司法审查数据库、建立统一的规范性文件管理规范等提出意见建议。
一、关于行政规范性文件审查的域外经验
（一）大陆法系
1.法国
现代行政诉讼制度起源于法国。早在20世纪50年代，法国就形成了行政通令分类及相关诉讼制度。通过2002年的“迪维涅女士案”（Duvignères），超越了自1954年“克莱斯科圣母私立学校案”判例所代表的旧通令二分法即“解释性通令不具有可诉性”规则，提出“凡是具有普遍约束力的通令均可以成为行政诉讼对象”的新观点，从而进一步完善了法国的行政通令诉讼制度。[32]
所有的规范性行政行为，即所有针对非特定主体、具有普遍约束力的行政行为，都属于行政法官司法管辖权的范围，所有与受诉行政行为存在法律上利害关系的个人、组织都至少可以提起越权之诉。原则上由行政法庭管辖规范性行政行为的合法性审查之诉。最高行政法院对最高国家机关作出的规范性行为享有司法管辖权，且对由独立行政机构作出的规范性行政行为具有一审终审管辖权。行政法官对规范性行政行为的合法性审查都是依据法律体系中的上位规范展开，下位规范应当与所有上位规范保持一致。
在法国行政法上，行政相对人可以根据诉讼救济程序的不同，在不同时段对规范性行政行为的合法性提出质疑。首先，可以通过直接起诉质疑规范性行政行为的合法性，在这种情况下，诉讼标的为规范性行政行为。这类诉讼原则上应当在受诉规范性行为公布后的两个月内提出，在受理案件后，法官可能宣布撤销受诉规范性行政行为，这就意味着该行为从法律规范体系中以具有追溯力的方式消失。其次，可以通过附带审查方式提起诉讼，诉讼标的是适用该合法性受到质疑的条例作出的具体行政行为。它不能让违法的规范性行政行为溯及既往地消失，以往依据它作出的行为的效力不受影响；但是，行政相对人的基本权益将得到保障，因为法官将阻止对其适用一项违法的规范性行政行为；附带性审查程序最主要的价值在于这一救济渠道永远敞开，当事人可以随时提出规范违法的抗辩事由，不受诉讼时效的限制。[33]
2.德国
根据《联邦德国基本法》和《法院组织法》的规定，联邦行政法院可以审查除法律规定必须由宪法法院审查以外的所有行政机关颁布的规章。德国的规范审查（Normenkontrolle）[34]就是由法院对有关法律规范规章进行的审查。规范审查可以是针对规范本身的抽象的审查即原则性规范审查，也可以通过具体的个案进行，即附带审查。[35]
规范审查程序不仅是一般的旨在保护公民权利的诉讼程序，而且同时还是一种客观的对抗程序，其实质是对章程和规章的有效性进行审查和确认的程序，所以也被认为是确认之诉的一种特别的亚类。法院对规范审查申请作出的裁判具有普遍性效力。在规范审查程序中也存在着暂时法律保护问题，裁决只能决定规范或规范的某部分暂时不执行、该规范暂时不生效或者暂时不予适用，但是不得变更规范的内容。[36]
（二）英美法系
1.美国
美国的“司法审查”（judicial review）是在两种意义上使用的，第一种意义是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法；第二种意义是指法院审查行政机关的行为是否符合宪法及法律。这两种审查在美国都由普通法院执行，在法律没有特别规定时适用一般的民事诉讼程序。
在美国，原则上行政机关的行为都可以接受司法审查，不能审查的行为只是例外。在审查时，首先从授权法中寻找答案，国会在立法时经常指示法院根据实质性证据标准审查行政决定，或者指示法院如果发现行政行为专横、任性时予以撤销。如果授权法中对法院的审查标准没有作出规定，法院就会适用《联邦行政程序法》第706节[37]的规定进行审查。法院在审查行政决定时往往会区分事实问题和法律问题，适用不同的审查标准，对于事实问题，法院总体上采取尊重态度，对法律问题，法院可以进行完全的审查。[38]
根据行政机关制定规则时是否遵循了《联邦行政程序法》的规定实施了告知与评论程序[39]，区分为立法性规则和非立法性规则，前者具有与法律相同的拘束力，后者通常是行政机关制定的解释性规则与发布的一般性政策声明，没有国会的授权，对法院无拘束力。对于一些需要有强制性效果的规定，行政机关选择制定立法性规则；对于细节性的规定则由解释性规则来实现。虽然非立法性规则在美国行政规制中发挥着巨大的整合性作用，但也存在一些负面影响，因美国行政法上的最终性或成熟性原则很难适用于非立法性规则，这也就为行政机关利用非立法性规则滥用权力提供了机会。目前美国联邦法院区分非立法性规则的主要方法是采用法律拘束效果的判断标准。在实际运作中，美国联邦法院通过判例发展出了更为精细的法律拘束效果的判断标准：当一项规则作为执行诉讼或者是其他科以利益或履行义务的行为基础时，那么它就具有法律效力，因而是立法性规则。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。[40]
2.英国
越权原则（doctrine of ultra vires）长久以来都被认为是司法审查的基础。“公共机构不能超越它们的权限范围，这一简明的主张可以被适当地称为行政法的核心原则。”[41]立法意图要作为司法审查的基础，必须具备两个前提：一是立法意图的内容必须是清晰的，至少是可以探知的；二是立法意图的效力必须是肯定的，它的内容一经确定，各方应当毫无保留地接受约束。越权原则随着司法审查的发展而扩展，自然正义、比例原则等司法审查原则都是司法创造的结果，而非源于对立法意图的演绎；对国王特权和非法定权力的司法审查也完全超出了立法意图。与之对立的是普通法模式，主张司法审查的基础就在于普通法自身无须依赖立法意图。从法院与制定法的关系来说，可以将普通法模式分为三种：司法至上、司法创造和司法裁量。普通法模式在批评越权原则的同时，不自觉地创造了另一块“遮羞布”或另一个“神话”，二者同样遭遇了法律实证主义的缺陷。[42]
英国法院对于委任立法（大多数相当于行政规章）程序违法的审查区分为强制性（重要的）程序要求和指导性（相对人重要性较小的）程序要求。只有在完全不遵守强制性的程序时，法院才会认定规章无效；对于违反指导性的程序，可能影响规章的适用效力，但不会影响它的总体效力。[43]一般而言，对于公民权益影响较大的程序主要包括：通知利害关系人程序、听取利害关系人意见程序、依法获得听证程序、规章公布程序、对规章制定有异议的救济途径等。[44]
二、关于舟山地区规范性文件一并审查的司法实践
（一）基本情况
自现行《行政诉讼法》实施以来，舟山地区两级法院受理规范性文件一并审查一审行政诉讼案件7件，占一审行政诉讼实际收案数1.30%。从行政管理领域分析，涉及国土（1件）、税务（1件）、交通（5件）等行政管理领域。从管辖法院分析，由基层法院受理2件，由中级法院受理5件。从被告层级分析，以县区级政府为被告的有5件，以市级行政机关为被告的有2件。从所涉规范性文件的制定机关分析，涉及县区级政府制定6件，涉及省级以上行政机关制定1件。从审查结果看，并无经审查认定规范性文件不合法的案件；其中，不予准许规范性文件一并审查请求5件，驳回诉讼请求2件。
舟山地区两级法院受理规范性文件一并审查案件数量不多，通过对上述案件逐一梳理，并结合审理行政案件过程中涉及规范性文件合法性审查等法律适用问题的司法实践，发现该类型案件存在以下特征。
1.由原告提出规范性文件一并审查诉讼请求少
将规范性文件一并审查作为诉讼请求提出是原告行使其诉权的体现，至迟应在第一审法庭调查结束前提出，而行政诉讼原告法律素质普遍不高，即使委托律师或法律工作者代理，如非专职或精通行政诉讼，一般也不会将规范性文件一并审查作为单独的诉讼请求提出。而行政行为如直接依据规范性文件，法院本身就会对该行为的法律适用合法性进行评判，同样会涉及规范性文件合法性审查问题，法院并无对此进行释明的强制性义务，也没有对此进行释明的“动力”。此外，各级政府及行政机关依法行政水平不断提高，对行政规范性文件的清理工作也比较重视，及时进行修改或废止，将明显违反上位法的规范性文件作为行政执法依据的情形已不多见，故启动规范性文件一并审查程序的“入口”实则比较狭窄。
2.部分行政决定符合规范性文件形式要件但通常不作为规范性文件进行审查
例如，征收补偿类案件中，由征收机关或组织实施单位制定的征收补偿方案等，系行政机关为实施其职权范围内的行政管理工作而作出的书面决定，符合规范性文件的形式要件，但在行政诉讼中并不是作为规范性文件进行审查，而是作为“类诉讼标的”适用更严格的司法审查标准，法院可以对其合法性主动审查并直接作出评判。
3.被诉行政机关通常与规范性文件制定机关不一致
排除系列案因素影响，规范性文件一并审查案件中，被诉行政机关与规范性文件制定机关不一致情形多于一致情形，通常是被诉行政机关因执行上级行政机关制定的实施性规范性文件而涉诉。而下级行政机关完全创设性的规范性文件也不多见，即使下级行政机关因自身制定的规范性文件涉诉，也多是源于上级行政机关的指导性意见等。
4.涉及历史遗留问题、政策处理的规范性文件审查难度大
例如，部分规范性文件涉及破产国有企业职工安置问题，涉及20世纪90年代国有企业或集体企业工作人员自动离职、停薪留职或除名后的养老保险缴纳问题，涉及落实计划生育政策等，在一定时期内基层政府或其职能部门出台了各类文件落实政策，通常难以符合当前规范性文件司法审查标准。同时，因属历史遗留问题或特定时期政策，且涉及群体人数较多，有的已经形成信访压力，法院审查处理难度比较大。
（二）存在的问题
1.行政文书并无规范统一的法律适用要求
《行政诉讼法》规定了人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例为依据，参照规章。但是对于行政机关作出行政行为的法律适用依据并无统一规定，各级行政机关在其作出的书面行政文书中，上到基本法律、行政法规，下到被诉行政机关自身制定的规范性文件都可能被援引作为依据。实践中，如上位法已经修改但其实施性规范性文件并未修改，而被诉行政机关作出行政决定只援引了层级较低且已失效的实施性规范性文件，但被诉行政行为经审查并未违反修改后的上位法，这就给法院审查行政行为的法律适用合法性带来了一定障碍。
2.复议机关并未有效发挥规范性文件审查职能
《行政复议法》早于现行《行政诉讼法》规定了规范性文件一并审查制度[45]，且启动时间更为灵活（作出复议决定前），审查程序更加便捷（有权处理的依法处理，无权处理的转送处理），审查标准更为严格（可以对规范性文件的内容适当性进行审查）。但实践中，复议机关并未有效发挥规范性文件审查职能，鲜有复议机关在复议案件审查中认为规范性文件不合法而进行处理的案例，而政府法制机构对于规范性文件的备案审查也未真正发挥实效。
3.立法滞后难以适应快速发展的行政执法实践
互联网产业更新换代的速度极快，已远远超过以往所有的经济形态，而在监管者这一面，尽管付出了大量的努力，但立法程序繁复、耗时冗长，使得法律的滞后性在“互联网+”的时代更加凸显。[46]例如，“网约车第一案”就体现了立法在前的道路运输管理规定与共享经济新业态之间产生的冲突，其间，法院通过发挥行政审判职能和司法裁量权，平衡了对新经济业态的支持、对行政执法权威的尊重以及对行政相对人合法权益的保护，显得尤为可贵。
（三）典型案例
规范性文件一并审查是现行《行政诉讼法》确立的新制度，但审查规范性文件并非行政诉讼领域的新问题。规范性文件虽不是正式的行政法律渊源，但因其可操作性强、时效性强等特征，通常是行政机关作出行政行为的直接依据和政策指导。在审理此类行政诉讼案件时，即使原告未提出规范性文件一并审查的诉讼请求（在现行《行政诉讼法》实施之前原告可以作为起诉理由提出，但主要是由法院主动审查），法院也须审查规范性文件的合法性，并作为评判被诉行政行为法律适用正确与否的重点之一。上述情形并未作为规范性文件一并审查案件予以统计，但其中关于规范性文件审查模式的探索、裁判理由的表述等司法经验也具有一定的参考意义。
1.人民法院可向规范性文件的制定机关征询意见，当事人可对制定机关的解释、说明发表意见
——张某某与岱山县公安局其他行政行为案[47]
该案于现行《行政诉讼法》实施之前立案受理并开庭审理，不属于现行《行政诉讼法》规定的规范性文件一并审查案例，但该案中关于规范性文件审查模式的探索以及裁判文书的说理论证可供参考。
（1）基本案情及裁判结果
张某某原系岱山县岱东镇虎斗村人，于1999年12月取得浙江大学法律专科自考文凭。根据当时我省的相关政策规定，张某某于2001年6月办理了“农转非”手续。2013年9月1日，岱山县出台了《关于办理特定时期大中专院校毕业生户口“非转农”的实施意见》（岱政办发〔2013〕58号）。同年9月起，张某某多次向岱山县公安局口头提出办理户口“非转农”事宜，岱山县公安局未予办理。2014年3月，张某某向浙江省公安厅邮寄《关于请求户籍非转农的报告》，要求浙江省公安厅督促岱山县公安局为其办理“非转农”事宜。同年12月11日，岱山县公安局作出岱公访（2014）27号《处理信访事项答复意见书》并邮寄送达张某某，认为其不符合此次“非转农”条件。张某某不服，提起行政诉讼，主张依据浙江省人民政府《关于加强我省自学考试工作的通知》（浙政发〔1999〕307号）（以下简称307号文件）请求法院判令被告为原告办理“非转农”事宜。
岱山县人民法院一审认为被告对原告的申请事宜已作出书面答复，该答复符合具体行政行为的实质特征，该答复认为原告不符合“非转农”条件的理由正确，证据充分，故对原告要求被告办理“非转农”事宜的请求不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。舟山市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
（2）审查模式及主要裁判理由
在该案二审中，法院针对本案争议焦点即307号文件中的相关政策是否适用本案情形这一事项，向307号文件的制定机关浙江省人民政府发函进行咨询，并由经办机构联系当时制定该文件的有关部门包括省公安厅、省教育厅等征求答复意见，并由省公安厅户籍管理工作人员电话沟通回复，最终由省政府办公厅出具书面复函。对于该复函，法院也向双方当事人出示并准许双方对该复函内容发表意见并记录在案（虽裁判文书中表述为“质证”欠妥），裁判文书中对于法院是否采纳该复函的意见也作出了回应，且裁判理由部分也结合该复函的内容对本案行政行为的合法性进行论述。
对此，该案裁判文书的二审审理程序部分表述如下：“因双方当事人对307号文件中规定的自考毕业生在户籍管理上的待遇问题争议较大，对该问题的理解涉及上诉人是否能够参照大中专院校毕业生办理‘非转农’的认定，所以本院向浙江省人民政府发函就307号文件中规定的自考毕业生户籍管理政策问题进行咨询，浙江省人民政府办公厅出具了《关于高等教育自考毕业生户籍管理政策问题的复函》（以下简称《复函》）。经双方当事人质证，上诉人对《复函》的关联性提出异议，认为《复函》对自考毕业生能否办理户口‘非转农’的解释模棱两可，不能作为定案依据；被上诉人对《复函》没有异议。本院认为，《复函》是浙江省人民政府作为307号文件的制定机关，对该文件中的条款所作的有权解释，对《复函》说明的内容本院予以采纳。”
（3）司法经验小结
新《适用解释》第一百四十七条第一款规定，人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。司法实践中，与人民法院对于“规范性文件可能不合法”已形成倾向性意见而须征求制定机关意见的情形相比，法院认为规范性文件存在概念不明或表述歧义、新旧政策冲突等而希望制定机关作出解释说明的情形更为普遍。对此，该案提供了有益经验，即对于规范性文件的适用问题以书面审查为主，可由审理法院向规范性文件的制定机关“点对点”征询意见，诉讼参与人可以对制定机关作出的解释、说明发表意见，并在裁判文书中予以记载。
2.以实体合法性为主，以程序合法性为辅的规范性文件审查原则
——舟山市定海登峰网吧与舟山市定海区文化体育新闻出版局文化行政处罚案[48]
该案中，行政相对人在一审程序中并未提出规范性文件一并审查的诉讼请求，但在上诉理由中对规范性文件备案程序提出新的异议，法院将此作为二审的审理重点进行审查，具有一定的参考意义。
（1）基本案情及裁判结果
2015年11月14日13时40分，两名未成年人在无法出示有效身份证件的情况下，进入原告登峰网吧上网，原告开通临时卡为该二人提供上网业务。截至被查获时，该二人上网时长约为1小时。被告当场制作检查笔录及询问笔录，责令原告改正。后在依法给予原告陈述、申辩权并审核原告违法事实及相关证据后，被告于2015年11月27日作出涉案行政处罚决定，认定原告接纳两名未成年人上网的行为违法，给予警告并罚款14000元的处罚，并依法送达。原告不服，提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。
定海区人民法院一审认为被告作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处罚合理，判决驳回登峰网吧的诉讼请求。舟山市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
（2）审查模式及主要裁判理由
该案中，登峰网吧在其上诉理由中认为行政机关作出处罚决定的罚款金额超过了自由裁量标准，所参照的《定海区文化体育新闻出版局行政处罚自由裁量权量化标准》（以下简称《标准》）没有经过上级行政机关备案，属适用法律错误。二审法院针对上诉人登峰网吧就上述《标准》的合法性及备案程序等问题提出新的异议，准许被上诉人定海文体局提供相关证据和法律依据。在规定期限内，被上诉人定海文体局提交了定海区法制办公室出具的行政规范性文件登记审查表（定文体〔2015〕35号），拟证明被诉行政处罚决定中参照的《标准》已按照法律规定报本级人民政府登记备案。被上诉人还提交了舟山市文化广电新闻出版局出具的《情况说明》，拟证明上述规范性文件已抄送该局但未专门报备，现已督促被上诉人定海文体局按法律规定向其备案。法院组织双方质证，并就质证意见和法院认证意见在裁判文书中予以表述。
关于该规范性文件的备案程序合法性等问题，二审裁判理由表述如下：“关于被上诉人适用《标准》的合法性问题，虽被上诉人未就该规范性文件向上一级行政机关正式备案，但其已向同级人民政府备案，而备案并非规范性文件的生效要件，故该瑕疵并不直接导致该规范性文件无效；且该规范性文件已对外公布，应当具备法律约束力。经审查，被上诉人对上诉人作出被诉行政处罚决定，其行使自由裁量权符合《标准》关于违法情节与量罚标准的规定。”
（3）司法经验小结
新《适用解释》第一百四十八条第一款规定，人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。法院在规范性文件审查时应关注制定程序的合法性，但不能疏忽规范性文件审查以实体合法性审查为主、以程序合法性审查为辅的原则，故新《适用解释》第一百四十八条第二款第（四）项将“未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的”界定为“规范性文件不合法”的情形。通过该案确立的裁判规则是，备案并非规范性文件的生效要件，规范性文件已经对外公布的，应当具备法律约束力。
3.“填补管理空白型”规范性文件的一般审查规则
——徐某某与舟山市定海区人民政府交通行政强制案[49]
该案中，因原告提起诉讼系在现行《行政诉讼法》实施之前，故对其提出的审查规范性文件合法性的诉讼请求不予准许，但该案涉及对弥补立法空白的规范性文件的审查，审查模式和裁判理由表述具有一定的参考价值。
（1）基本案情及裁判结果
1995年，舟山市人民政府颁布了《舟山市定海区城区人力三轮车管理暂行规定》对定海城区人力客运三轮车进行管理，后该规定于2007年废止。原人力客运三轮车管理部门市交警支队下设的舟山市定海区人力三轮车管理所（以下简称三轮车管理所）对人力客运三轮车管理失去规范依据。2011年11月21日，广大三轮车主以出具承诺书的方式表示服从三轮车管理所的管理，承诺内容为遵守单双号通行及不擅自出租等，三轮车管理所以三轮车主的承诺为依据继续行使管理职能。2012年，因李某某将其所有的三轮车出租给非定海常住人口运营，三轮车管理所对其三轮车予以扣押，经行政复议、诉讼，最终确认市交警支队扣车行为违法、返还车辆并赔偿损失。这期间，定海区城区人力客运三轮车处于失控状态，严重扰乱社会秩序。之后，上千名三轮车主不断信访，要求政府对三轮车营运市场进行管理。2013年4月15日，900余名定海城区人力客运三轮车车主签署了联名申请书，要求政府出台措施管理。被告定海区政府在此基础上制定了《三轮车管理暂行规定》，并成立舟山市定海区城区人力客运三轮车管理办公室（以下简称三管办），为股级全额拨款事业单位，隶属区政府办公室管理。2013年6月3日，三管办发现原告所有的1152号人力客运三轮车营运期间营运人与上岗证不符，遂根据《三轮车管理暂行规定》采取管理措施，原告徐某某不服，诉至法院，请求法院判令定海区政府授权三管办实施的扣车行为违法并无条件返还被扣车辆，并审查定政办发〔2013〕33号《三轮车管理暂行规定》的合法性。
舟山市中级人民法院一审判决驳回原告的诉讼请求，其中，因原告提起诉讼系在现行《行政诉讼法》实施之前，故其要求对政府规范性文件进行合法性审查依法不属于本案审查范围，对其该项诉讼请求不予支持。浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
（2）审查模式及主要裁判理由
一审法院虽对于本案规范性文件审查的诉讼请求不予支持，但因被诉具体行政行为的直接依据系《三轮车管理暂行规定》，故从制定主体是否具有管理职权、制定目的是否符合公共利益等方面对该规范性文件的合法性进行评判，以此为基础判断本案行政行为的合法性。主要裁判理由表述如下：“在目前缺乏有关法律法规规定，且定海城区人力三轮车营运市场已经出现极度混乱，行业内绝大多数三轮车主请愿政府管理的情况下，定海区政府出台规范性文件、设立专门管理机构对定海区城区人力客运三轮车营运进行管理，是其履行政府管理职责所需，符合公共利益的需要，具有及时性和必要性……《三轮车管理暂行规定》延续多年来形成的行业自律管理规约，符合三轮车营运市场的设立目的和绝大多数三轮车主的正当意愿……在不予管理而可能出现的重大社会风险和对违反规则的营运人采取强制措施之间作利益权衡，政府选择后者，是对社会管理秩序、交通安全秩序和绝大多数三轮车车主正当利益的维护……”
二审法院进一步从上位法优于下位法的法律适用规则进行阐述，并确立了本案的裁判宗旨：以人力客运三轮车从事营运，属于《中华人民共和国道路运输条例》规定的“从事道路运输经营”范围。地方性法规规定“道路运输经营，是以汽车为他人提供道路运输服务的经营活动”，并不影响该条例适用。城区人民政府经批准成立的人力客运三轮车管理办公室，属于道路运输管理机构，有权对无证营运车辆采取暂扣措施。[50]
（3）司法经验小结
良法与善治，是现代法治的核心内涵。良法的价值标准包括自由、公平、正义、秩序、效率、和平等。[51]规范性文件虽不是正式的法律渊源，但其也应符合“良法”的标准。本案实际属于有上位法律依据但地方性法规“缺位”，故通过规范性文件予以弥补的情形，根据本案可以提炼出司法实践中对于“弥补空白”型规范性文件的审查模式：第一，全面检索现行有效的法律规范，包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等，确立上位法依据或权源；第二，评判规范性文件是否与上位法相抵触，包括不能与上位法具体条文内容相抵触，且不能与上位法立法精神和基本原则相抵触；第三，评判规范性文件实体方面是否符合“良法”标准，如实体方面是否符合公共利益、是否符合比例原则、是否公正科学合理、管理措施的社会可接受度等；第四，评判规范性文件制定程序方面是否符合基本程序，如是否经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体决策等程序，但需注意，并非每一项规范性文件的制定都必须经过上述程序；第五，结合规范性文件的审查意见判断涉案行政行为的合法性。
4.“具体应用解释型”规范性文件的一般审查规则
——舟山远大海运有限公司与舟山市地方税务局稽查局、舟山市人民政府税务行政检查及行政复议案[52]
（1）基本案情及裁判结果
2014年1月14日，经有关部门转办，舟山市地方税务局稽查局对原告2007年1月1日至2010年12月31日的涉税情况立案检查。期间，因案情复杂，经审批多次延长检查期限，至2015年2月13日结束。同年5月18日，案经舟山市地方税务局重大税收违法案件审理委员会审理，作出舟地税重审决字（2015）5号审理意见。同年9月29日，舟山市地方税务局稽查局作出舟地税稽处（2015）36号税务处理决定。同年12月18日，舟山市人民政府受理了原告的复议申请，经听证并经审批延长，于2016年3月9日作出舟政复决（2015）48号行政复议决定，维持上述税务处理决定。原告起诉要求撤销上述税务处理决定和行政复议决定，并请求对《国家税务总局关于贯彻〈中华人民共和国税收征收管理法〉及其实施细则若干具体问题的通知》（国税发〔2003〕47号）第二条的合法性予以审查。
定海区人民法院一审总体认为被诉税务处理决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故判决驳回原告的诉讼请求。舟山市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
（2）审查模式及主要裁判理由
该案中，原告根据《行政诉讼法》第五十三条规定提出了规范性文件一并审查的诉讼请求，对此法院采取书面审查方式，从规范性文件的制定机关、是否符合上位法的条文规定及立法原意等方面进行审查，经审查认为符合上位法依据，可以作为税务机关作出被诉税务处理决定的依据。
二审裁判文书针对规范性文件审查的主要裁判理由如下：“国税发〔2003〕47号文件由国家税务总局依据《税收征管法》及《税收征管法实施细则》制定……国税发〔2003〕47号文件第二条第三款系依据《税收征管法》第六十九条制定，该条款明确了对于扣缴义务人未履行其扣缴义务的，除税务机关向纳税人追缴税款并可对扣缴义务人作出处罚外，扣缴义务人还应当限期补扣或补收其应扣未扣、应收未收的税款。即该条款强调的是扣缴义务人应当履行其本应承担的法定的扣缴义务，并未加重扣缴义务人的法定义务，亦未减损其权利，且未免除税务机关向纳税人追缴税款的义务，符合《税收征管法》第六十九条的立法目的和授权范围。故被上诉人舟山地税稽查局在其作出的被诉税务处理决定中适用国税发〔2003〕47号文件的规定，要求上诉人作为扣缴义务人履行扣缴个人所得税的法定义务，符合法律规定。”
（3）司法经验小结
对于行政解释的审查，最高人民法院〔2000〕行他字第17号答复[53]确立了一项原则，即法院在审理行政案件中，经审查行政机关对法律规范所作出的解释必须符合以下两个条件，才可以作为衡量被诉具体行政行为合法性的标准：一是必须与其所解释的法律规范的有关具体规定之间不存在相抵触的问题；二是所解释的法律规范与其上位法之间亦不存在抵触的问题。因此，法院在审查行政解释时，首先应当审查行政解释是否符合其解释的法律规范的原意。[54]对于“具体应用解释型”规范性文件的审查可以借鉴上述规则，从以下几个方面审查：一是审查解释机关，通常行政法规、部门规章制定机关的解释要优于其执行机关的解释；二是审查解释内容是否与其所依据的上位法条文内容相抵触、是否符合立法原意和授权解释范围；三是如果上位法依据已经修改而其解释或实施性规定并未废止的，审查该解释或者实施性规定与修改后的上位法规定是否相抵触，相抵触的无效，不相抵触的可以适用。
5.改革创新类规范性文件的一般审查规则
——虞某某与舟山市定海区人民政府、舟山市人民政府及第三人王某某土地行政批准及行政复议案[55]
该案并非规范性文件一并审查案例，结合浙江省全面推进“最多跑一次”改革实践，该案所涉关于行政审批职能调整、审批权限下放等行政体制改革创新类规范性文件的审查，具有一定的参考意义。
（1）基本案情及裁判结果
原告虞某某的房屋与第三人王某某的房屋南北相邻。第三人王某某的房屋经鉴定属于D级危房，王某某于2016年4月22日申请原址翻建。根据定海区《关于进一步做好私人建房审批工作的通知》[56]关于审批权限的调整和审批流程的改革，经第三人所在村集体讨论同意并公示无异议，报上级审批；同年5月5日，经白泉建房审批小组审批通过，并于次日公示；当月16日，白泉建房审批小组审查同意上报；同日，定海区政府在被诉《定海区农村私人建房批准书》签署“同意批准”意见并予盖章；同日，舟山市规划局定海分局核发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。原告不服，经申请复议后维持仍不服，提起诉讼，请求撤销被诉《定海区农村私人建房批准书》和舟政复决（2016）16号行政复议决定。
舟山市中级人民法院一审认为，定海区政府作出被诉土地批准行为仅涉及第三人户批准用地总面积等事项，对原告的合法权益明显不产生实际影响，故裁定驳回原告的起诉。浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原裁定。
（2）主要审查意见
该案被诉《定海区农村私人建房批准书》系依据定海区《关于进一步做好私人建房审批工作的通知》调整后的审批权限和审批流程作出的，载明了建房户基本情况、建房类型、使用地类、用地面积等，还包括建筑物面积、建筑物栋高限高等区域控制性规划内容。被告定海区政府作为市辖区一级政府，同时也是其辖区内的土地管理机关，具有对其职权范围的行政管理事项进行调整的职权，但其并不具有审核规划事项的职权。考虑到涉及行政审批体制改革事项，从便利申请人的角度出发，对于被诉批准书中同时涉及土地审批和控制性规划条件的，不轻易确认违法；且关于建筑物高度等规划事项，最终由城乡规划主管部门作出建设工程规划许可行为调整，利害关系人如有不服的仍可对此提起诉讼。故本案仅对被告定海区政府依据其土地审批法定职责作出的土地行政批准行为进行审理作出裁判。
（3）司法经验小结
“先行先试”鼓励破解改革难题，但不能背离依法行政的基本要求。对改革创新类规范性文件的审查，要从以下三个方面进行。第一，审查职权。结合新《适用解释》第二十条、第二十一条等关于行政诉讼被告主体资格的新规定，行政机关在设立、撤销、合并、变更时必须明确对外作出行政行为和承担法律责任的主体，政府及其职能部门应在其法定职权范围内进行职能调整、权限下放，超越职权无效。第二，审查程序。在上位法关于行政程序的规定不具体时，行政机关公布的规范性文件所确认和规范的行政管理的方式、步骤、顺序和时限，不违反法律、法规及规章的规定和符合行政程序的基本原则的，应视为法定程序，人民法院在审理行政案件时应予以参考；法院要审查创设的行政程序是否符合行政行为的目的，是否有利于行政相对人及相关人；规范性文件作出的创设性的行政程序规则不涉及实体性的权利义务，只要不违反上位法的强制性规定，一般应当认定为是合法有效的[57]；根据信赖保护原则，行政机关应当遵守其缩短审批时限等承诺。第三，平衡行政相对人和利害关系人的权利保护，改革创新类规范性文件如授益直接行政相对人但剥夺了利害关系人的程序权利或救济权利的，利害关系人对此提出质疑的，可以认定属于规范性文件“减损公民、法人或者其他组织合法权益的”不合法情形。
三、关于规范性文件一并审查规则的司法再探索
（一）纳入司法审查的规范性文件的概念、范围和特征
规范性文件一词本身并非法律术语。现行《行政诉讼法》及司法解释并未对规范性文件的概念和范围作出明确规定，但可以从部分条文表述中寻得端倪，如现行《行政诉讼法》第十三条第（二）项规定，“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。即以往学理所称“抽象行政行为”中的规范性文件，一般是指除行政法规、规章以外的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。
目前司法实践中普遍接受的“其他规范性文件”概念来源于最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕第96号）（以下简称《纪要》），即“有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件”。另如《浙江省行政规范性文件管理办法》第三条[58]定义了行政规范性文件的概念；《浙江省行政规范性文件备案审查实施办法》第三条[59]以要件形式列举了行政规范性文件的特征。
即使对于规范性文件的概念界定得再精准，也必然无法涵盖司法实践中的种种情形。特殊情形下，法院对于请求合法性审查的行政文件是否属于纳入司法审查范围的规范性文件尚需作出判断，须注意以下三点：一是并非所有的行政规范性文件都可纳入司法审查范围，如结合《行政诉讼法》第十三条、新《适用解释》第一条关于行政诉讼受案范围的排除规定，作为内部行政行为、行政指导行为、层级监督行为载体的行政文书不纳入规范性文件司法审查范围；二是并非只有行政机关才可以制定规范性文件，在行政审判实践中，纳入人民法院有限且隐性的合法性审查范围的行政规范性文件的制定主体不限于此，还包括被授权组织制定的规章以下行政规范性文件[60]；三是部分行政决定符合规范性文件形式要件但通常不作为规范性文件进行审查，如上文所述的征收补偿方案等。
承前所述，对于规范性文件的概念，建议明确为：《行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件，是指为指导法律执行或者实施行政措施，由行政机关或者法律、法规、规章授权的组织制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，但行政法规及规章除外。
（二）规范性文件一并审查的管辖法院和启动程序
新《适用解释》第一百四十五条规定了规范性文件一并审查的管辖法院，即由行政行为案件管辖法院一并审查；第一百四十六条对规范性文件一并审查的启动时点作出了限制，即至迟应于第一审开庭法庭调查结束前提出。
关于规范性文件一并审查的请求主体，行政诉讼原告当然可以请求一并审查规范性文件，行政诉讼被告显然排除在外，那么第三人是否有权提出该项请求呢？有观点认为“提请审查的主体仅限于原告，不包括第三人”[61]；也有相反观点认为“追加第三人参与诉讼，并非仅为调查案件事实，相反，也应当听取其对案件相关法律问题包括规范性文件合法性的意见……因此，当然也可提出附带审查的诉讼请求”。[62]考察《行政诉讼法》第五十三条的条文表述：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查……”从文义看，其主体表述为“公民、法人或者其他组织”似并未排除第三人，但“在对行政行为提起诉讼时”这一条件限制显然就排除了第三人。
对此具体分析，一是根据现行行政诉讼法制度设计，规范性文件一并审查系作为诉讼请求提出，而原告与第三人的诉讼地位不同，既然第三人未就行政行为提起诉讼，其也不能就规范性文件一并审查提出请求。二是第三人参与行政诉讼案件审理主要还是为了查清事实，对于规范性文件的合法性审查属于法律适用问题，第三人是否提出审查请求并不影响法院的审理。三是排除第三人作为请求规范性文件一并审查的主体并未对第三人的权益产生影响，如原告已经提出规范性文件一并审查请求，第三人则无须重复提出该项请求；如原告未提出规范性文件一并审查请求但第三人有明确异议的，此时法院可以在第一审庭审中征求原告的意见，原告认为需要提出该项请求的，可以作为“有正当理由的”情形，至迟在第一审法庭调查结束前提出。实则法院对于规范性文件的合法性审查具有一定的“主动性”，第三人如在陈述理由时对行政行为所依据的规范性文件的合法性提出异议的，法院经审查认为可以将此归纳为该案审理重点之一即对法律适用问题进行审查，同样可以实现解决该项争议的目的，只是注意不宜在裁判理由中对该规范性文件的效力作出明确的结论性表述。
（三）规范性文件一并审查的方式及程序
新《适用解释》第一百四十七条是关于规范性文件一并审查的方式及程序的规定。
1.审查方式
实践中，人民法院对规范性文件的审查以书面审查为主，行政法官通过阅卷、检索法律规范等方式，对规范性文件是否现行有效、是否可以纳入司法审查、是否作为被诉行政行为的依据、是否明显违反法律规范等作出基本判断；经庭审或询问，原告对规范性文件的异议不成立且法院未发现规范性文件存在合法性问题的，即可作出结论，如上文案例4。对于规范性文件的适用或者合法性有疑义的，也可通过书面发函征询制定机关的意见，由制定机关书面复函作为法院审查的参考，如上文案例1。
2.被诉行政机关即规范性文件制定机关应承担更严格的举证义务
根据行政诉讼证据规则，由被告对作出的行政行为承担举证责任，其应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。在被诉行政机关与规范性文件的制定机关一致，而人民法院对规范性文件的合法性有重大疑义时，被告不仅负有提供规范性文件的义务，还应当对规范性文件的制定背景、依据、目的、实施情况、适用于本案的合法合理性等陈述意见。必要时人民法院可以参照新《适用解释》第四十四条规定，要求该规范性文件的起草人员或该机关法制机构工作人员到庭接受询问。
3.人民法院需要规范性文件制定机关作出解释、说明时可征询其意见
司法实践中，被诉行政机关与规范性文件制定机关通常不相一致，而该制定机关并不作为诉讼参加人参与个案审理，故新《适用解释》第一百四十七条设置了意见征求制度。从该条文表述，仅就人民法院经审查发现规范性文件可能不合法时，规定了人民法院听取规范性文件制定机关意见的强制性义务，相当于赋予其“陈述、申辩权”。但司法实践中更为常见的情形是人民法院对规范性文件的适用存有疑义而需要制定机关进行解释、说明，如上文案例1，故在此情况下，建议增加规定在此情形下人民法院也可以参照新《适用解释》第一百四十七条第一款之规定向规范性文件制定机关征询意见。
4.重大规范性文件制定机关具有提交书面说明的义务
根据新《适用解释》第一百四十七条第二款之规定，制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。实践中，因规范性文件庞杂，制定机关众多，由其一一到庭陈述意见不符合行政工作实际，对此司法解释也未设置为强制性义务。但对于人民法院经审查发现规范性文件可能不合法的且该规范性文件涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件的，人民法院应当书面告知规范性文件的制定机关可以出庭陈述意见。规范性文件的制定机关不出庭陈述意见的，应当向人民法院提交关于该规范性文件的制定背景、目的、依据、程序、实施情况、备案审查意见等相关情况的书面说明。
5.规范性文件制定机关出庭陈述意见相关程序
对于制定机关愿意在开庭审理时出庭陈述意见的，可以在法庭调查环节，或者法庭调查环节之后、法庭辩论环节之前，安排制定机关就规范性文件的制定背景、目的、依据、程序、实施情况、备案审查意见等陈述意见，诉讼参与各方均可对此发表意见，经法庭许可也可以向规范性文件制定机关出庭人员发问，审判人员也可以进行发问，并将此审查过程书面记录于庭审笔录。但就规范性文件在本案中的适用问题，应由被告进行举证，制定机关的意见不影响被告的意见，当意见出现分歧时，对于规范性文件在本案中的适用问题以被告的意见为准。
6.重大规范性文件一并审查可采取听证模式
对于重大规范性文件的审查，或者人民法院与规范性文件制定机关的意见存在重大分歧时，在制定机关愿意向法院陈述意见的情形下，人民法院也可以组织规范性文件听证审查。人民法院应当在规范性文件听证审查三日前通知规范性文件制定机关，该案诉讼参加人可向人民法院申请或者由人民法院通知参加听证；必要时也可邀请规范性文件制定机关的同级人民政府、上一级行政机关以及规范性文件的备案机关及专家学者等参与。听证审查的结果作为法院审查规范性文件合法性的参考。
7.20个工作日未回复的视为行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料
新《适用解释》第一百四十七条第三款规定，行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。从行政机关的角度分析，其消极态度不能对抗人民法院的司法审查；但从法院的角度，也明确了司法不能拒绝裁判原则。但是对于“行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的”情形应如何认定？建议增加规定，规范性文件的制定机关在收到人民法院关于规范性文件审查征求意见的相关文书后20个工作日（参照政府信息公开制度中的期限）内未予回复的，视为行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。此处的“回复”包括制定机关申请出庭陈述意见、出具书面说明等。如是，也明确了行政机关陈述意见及提供相关材料的期限，有利于提高规范性文件的审查效率，避免久拖不决。
（四）规范性文件一并审查的原则及标准
1.审查原则
一是以审查行政行为合法性为主，以审查规范性文件合法性为辅。从该项制度设计看，规范性文件审查系依附于行政行为的合法性审查，包括由行政行为案件管辖法院审查、不能单独请求审查规范性文件、对规范性文件的合法性只能在裁判理由中阐述等，故法院在审理中仍应重点关注行政行为的合法性。
二是规范性文件审查以合法性为主，以合理性为辅。根据《纪要》的规定，规范性文件的审查标准是“合法、有效并合理、适当”，即在审查规范性文件合法性的同时需兼顾合理性审查。有观点认为，对规范性文件的审查应排除合理性审查，这是不符合司法实践的，尤其对于根据上位法授权制定的或者涉及改革创新内容的规范性文件，因其没有直接明确的上位法依据，故对于其内容是否“合理”“适当”的审查系评判该类规范性文件是否能够作为行政行为依据的重点。
三是以审查规范性文件实体内容为主，以审查规范性文件制定程序为辅。对于规范性文件的审查主要是针对本案适用条款的审查，而不是对整部规范性文件进行审查，人民法院也不能就整部规范性文件的合法性作出判断。[63]此处也隐含了关于审查顺位的指引，即对作为行政行为直接依据的规范性文件条款经审查未发现违法情形的，一般无须再审查其制定程序的合法性，以提高司法审查效率。
四是规范性文件审查以依据上位法规范审查为主，以依据法律原则、立法目的等审查为辅。审查规范性文件的合法性，以法律和法规为依据，参照规章，这与行政行为合法性审查的依据是一致的。在有上位法依据的情形下，以审查制定规范性文件是否超越上位法规定或授权、内容是否与上位法相抵触为主；在没有直接明确的上位法依据的情形下，才审查制定规范性文件是否符合授权目的、法律原则或者公共利益等。
另外，对于改革创新类规范性文件的审查，要从该规范性文件是否符合改革创新目的、是否实现了公共利益与个人合法权益的衡平、是否符合依法行政原则等方面进行审查，既不能“无条件支持”，也不能“全盘否定”，要体现法院依法支持改革创新的大方向，也要坚守行政审判监督依法行政、维护行政相对人合法权益的司法底线。
2.审查强度
新《适用解释》第一百四十八条规定了规范性文件一并审查的维度和强度。其维度包括，审查规范性文件的制定机关是否超越权限或者违反法定程序、制定规范性文件是否符合上位法依据等。关于规范性文件一并审查的强度问题，有观点认为，规范性文件可以分为四大类：组织性规则、裁量性规则、解释性规则、补充性规则。[64]除因制定机关未取得授权而制定的组织性规则无效外，一般应当对组织性规则的内容给予较强的尊重；对于解释性规则进行进一步细分，区分为行政法规、地方性法规的制定解释、规章及以下规范性文件的一般性解释和具体应用解释，审查强度从强尊重到一般性尊重，再到弱尊重；对于裁量性规则和补充性规则，法院的审查强度为弱尊重。[65]
上述规范性文件的分类对审判实践有一定的参考作用。组织性规则，常见的如“三定”方案，涉及职权依据问题，无严重违法之处的一般均予认可。对于解释性规则，需注意其解释主体，《纪要》规定“根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用”。即属于《纪要》规定的有权机关作出的行政法规解释、规章解释，与法规、规章具有同等效力，不属于规范性文件一并审查范围。由行政执法机关制定的自由裁量权行使标准等属于裁量性规则，如其作为被诉行政行为的直接依据，经审查其条件、幅度、范围等符合上位法规范的方能适用。补充性规则主要是对上位法没有作出细化的规定进行补缺，常见的如执法程序操作规则、行政许可申请指引等，经审查符合上位法原则、目的、未侵犯行政相对人权益或者增设行政许可条件等方能适用。
3.审查标准
规范性文件一并审查的关键在于认定“规范性文件不合法”的情形。根据新《适用解释》第一百四十八条、《纪要》相关规定并结合司法实践，具体总结为下表，以供参考。
}tb}表1 规范性文件一并审查标准明细表}/tb}
}imt}0060-1.jpg}/imt}
}ta}规范性文件一并审查的标准规范性文件不合法的若干情形（一）超越制定机关法定职权或者超越法律、法规、规章授权范围 1.制定规范性文件超越制定机关的部门管辖权：（1）越权行使其他行政部门的管理职权；（2）越权行使司法权，包括司法裁判权、强制执行权等。2.制定规范性文件超越制定机关的层级管辖权：（1）下级行政机关行使了法律、法规授权上级行政机关行使的职权；（2）行政机关的内部机构和派出机构行使该机关的职权；（3）上级行政机关行使法律、法规明确授予下级行政机关的职权。3.制定规范性文件超越制定机关的地域管辖权。4.制定规范性文件超越制定机关的法定事务管辖权：（1）超越法定可以采取措施的种类，如限制人身自由的处罚只能由法律规定；（2）超越法定可以采取措施的对象；（3）超越法定幅度。5.其他超越法定职权或者授权范围的情形。规范性文件不合法的若干情形（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触}/ta}
}tb}续表}/tb}
}imt}0061-1.jpg}/imt}
}ta}规范性文件一并审查的标准1.规范性文件缩小法律、法规、规章等上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；2.规范性文件限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；3.规范性文件扩大行政主体或其职权范围；4.规范性文件延长上位法规定的履行法定职责期限；5.规范性文件以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；6.规范性文件增设或者限缩上位法规定的适用条件；7.规范性文件扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；8.规范性文件改变上位法已规定的违法行为的性质；9.规范性文件超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；10.规范性文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；11.其他与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的情形。（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织的义务或者减损公民、法人或者其他组织的合法权益 1.没有法律、法规、规章依据，规范性文件增加制裁条件、制裁手段、制裁幅度，主要包括行政处罚、行政强制等侵益性行为；2.没有法律、法规、规章依据，规范性文件增加特定对象的义务、扩大承担义务主体的范围；3.没有法律、法规、规章依据，规范性文件增设行政许可或行政许可条件；4.没有法律、法规、规章依据，规范性文件限制或剥夺特定对象的权利；5.没有法律、法规、规章依据，规范性文件创设行政机关的权力或者授权其他主体行使行政权力；6.其他不合法情形。（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的 1.制定规范性文件不符合国务院规定的公文运行程序要求；2.涉及关系人民群众切身利益的或者重大的规范性文件在起草时未征求利害关系人及社会公众的意见；3.规范性文件未按照规定履行法定批准程序、公开发布程序及进行备案；4.规范性文件存在其他严重违反正当程序原则，对行政相对人权利义务产生影响的情形；5.其他严重违反制定程序的情形。（五）其他违反法律、法规以及规章的情形 1.规范性文件扩大特定术语的内涵和外延，导致行政职权的扩大和公民权益的缩减；2.规范性文件缩小特定术语的内涵和外延，导致行政机关义务的缩减和个别公民权益的扩大，影响行政目标的达成；3.制定规范性文件侵犯国家秘密、商业秘密和个人隐私的。}/ta}
（五）规范性文件一并审查的审查结果及处理方式
《行政诉讼法》第六十四条原则上规定了规范性文件一并审查的审查结果及处理方式，新《适用解释》第一百四十九条、第一百五十条对此作了进一步细化。
1.审查结果
对于规范性文件一并审查的结果，根据新《适用解释》第一百四十九条第一款规定，规范性文件经审查认为合法的，应当作为认定行政行为合法的依据。如被诉行政行为的行政程序未违反上位法规定但违反了经审查认为合法的规范性文件的，可以认定属于“程序轻微违法”，适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定作出确认违法判决。规范性文件经审查认为不合法的，不作为认定行政行为合法的依据并应在裁判理由中予以阐明。而规范性文件介于“合法”与“不合法”之间的“不违法”中间地带的，在规范性文件一并审查作为单独诉讼请求提出时，法院不能拒绝评述，这是法院的强制性义务。但对于原告未提出规范性文件一并审查请求但规范性文件确作为被诉行政行为依据，如有上位法依据的，可以直接依据上位法规定对被诉行政行为的合法性作出评判。此处法院对于规范性文件合法性的“沉默”，也可视为行使司法审查权的体现。
2.处理方式
对于规范性文件一并审查结果的处理方式，人民法院实质上仅具有“建议权”，该处理建议对制定机关是否有强制约束力？制定机关若拒不回复，或拒不按照处理建议对规范性文件进行清理、整改的，是否应承担法律后果？依照现行《行政诉讼法》第九十六条规定，行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，人民法院可以采取若干强制措施，但拒绝履行司法建议并未包含在内。考察行政诉讼其他制度设计，如新《适用解释》第一百三十二条规定对于人民法院书面建议行政机关负责人出庭应诉的但该行政机关负责人未出庭的，人民法院应当记录在案、在裁判文书中载明并可以建议有关机关依法作出处理。相较于行政机关负责人未出庭应诉，规范性文件不合法但制定机关拒绝处理的危害性显然更大，对此，参照上述机制作出相应处理并无不妥。再结合规范性文件审查处理方式中已有的“抄送”制度，建议补充规定：人民法院经审查认为规范性文件不合法而向规范性文件制定机关及其他相关行政机关发送司法建议，该行政机关无正当理由未予书面答复或拒绝按照司法建议处理的，作出生效裁判的人民法院可以向该行政机关的同级人民政府、上一级行政机关、备案机关及监察机关提出处理建议。另外，人民法院还可以通过裁判文书公开、发布典型案例等方式将审查结果公之于众，督促制定机关按照司法建议作出处理。
3.审查效力
关于规范性文件一并审查的效力，有观点认为，行政诉讼法对规范性文件的处理采用了“不作为依据并提出处理意见”的方案，虽然没有明确法院可以在判决中宣告相关条款对本案的效力，但是，法院已经对其相关条款作了“合法、有效、合理、适当”审查，其相关条款的合法性、有效性、合理性等得到了确认，在今后类似的案件中，具有一定的预决效力。也就是说，如果今后当事人根据其他法院的生效判决，提出该规范性文件已被认定为不合法，人民法院应当认定该生效判决对本案具有拘束力。[66]对此，《行政诉讼法》及司法解释并未作出明确规定。而对于“既判力”溯及范围本身也是存在争议的，且鉴于当前行政案例（最高人民法院公布的指导性案例除外）并非法院审理行政案件的依据或参照，故上述“预决效力”更多的是针对同一法院而言，其对同一规范性文件的审查结果如存在前后矛盾，有违司法公正。此外，新《适用解释》第一百五十条规定的内部层报制度、第一百五十一条规定的审判监督程序，也是为了防止和解决规范性文件审查结果出现矛盾、错误而作出的制度设计，故目前法院对规范性文件的审查结果不宜采“拿来主义”。
4.关于立即停止执行
新《适用解释》第一百四十九条第四款规定，“情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件”。此系对行政诉讼不停止执行原则的一大突破，但也是司法实践所需。此处的“情况紧急”，主要指规范性文件存在重大且明显违法，继续执行该规范性文件将给国家利益、社会公共利益造成重大损害，将对行政相对人合法权益造成不可弥补、不可恢复的重大损害等情形。人民法院建议规范性文件立即停止执行的，应当在裁判生效后报送上一级法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。
（六）规范性文件一并审查案件的裁判方式
1.一审裁判方式
规范性文件一并审查案件的裁判方式与其他行政诉讼案件的裁判方式并无二致，需要注意的是，规范性文件的审查结果只能在裁判理由中阐述，不能在裁判主文中对规范性文件的效力作出判决。这与《纪要》确立的审判思路是一脉相承的，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。
有观点认为，人民法院对行政诉讼案件裁定驳回起诉的，由于该案并未进入实体审查，而且对规范性文件的审查为附带性审查，因此裁定驳回起诉的在裁定书中不需要对规范性文件的合法性表态。[67]法院经审查对行政行为的起诉裁定不予立案或者驳回起诉的，对规范性文件一并审查的请求应一并予以驳回。但人民法院经阅卷、询问等发现规范性文件存在重大且明显违法之处的，虽无须在驳回起诉裁定书中表述规范性文件的审查意见，但法院也可以通过发送个案司法建议等形式建议制定机关予以修正。
2.二审裁判方式
对于规范性文件一并审查的二审裁判方式，如一审遗漏规范性文件一并审查诉讼请求的，可以参照“遗漏行政赔偿请求”的二审裁判方式，建议补充规定：原审判决遗漏规范性文件一并审查请求，第二审人民法院经审查认为规范性文件合法的，应当判决驳回规范性文件一并审查请求。原审判决遗漏规范性文件一并审查请求，第二审人民法院经审查认为规范性文件不合法，但原审裁判结果正确的，在第二审裁判理由中予以阐明；原审裁判结果错误的，应当裁定撤销原判，发回重审。
如当事人在第二审程序中新增要求规范性文件一并审查的，法院不予准许，但可以视情况决定将其归纳为被诉行政行为的法律适用正确性问题作为二审的审理重点予以审查，对于原审裁判结果正确的予以维持，原审裁判结果错误的，依法改判、撤销或者变更。
3.审判监督程序
新《适用解释》第一百五十一条规定了对规范性文件合法性认定错误的审判监督程序。其程序设置与《行政诉讼法》第九十二条规定的一般行政诉讼案件的审判监督程序一致，存在认定错误的情形有两种：一是将违法的规范性文件认定为合法，如果导致裁判结果错误的，应当通过审判监督程序予以纠正；二是将合法的规范性文件认定为违法，在此情形下是否由法院承担司法赔偿责任还有待商榷，因目前尚不存在行政机关向司法机关要求赔偿的程序设置，且法院仅是在裁判理由中予以表述，并未对规范性文件的效力作出直接评判。总体而言，法院对于行使规范性文件合法性审查权还是比较慎重的，该条款的规定更多的是从审判程序上对行政法官行使该项审查权设置一种约束。
（七）国家赔偿责任
有观点认为，对于经合法性审查认为行政行为的违法是所依据的规范性文件违法造成的，并且造成了行政相对人损失的，行政相对人可以请求国家赔偿。目前，行政赔偿义务机关一般是作出行政行为的行政机关，不包括规范性文件的制定机关，对于这个问题，可以通过将来修改国家赔偿法来实现。[68]有的学者进一步认为，此时涉及的赔偿义务主体可能包括两个以上，赔偿责任应当根据不同的情况加以确定：如果作出行政行为的行政机关曾经向制定机关提出异议，制定机关没有答复或者不予答复的，则制定机关具有完全的公务过错，应当由制定机关承担赔偿责任；如果作出行政行为的行政机关明知规范性文件违法或者无效，基于各种原因未向制定机关提出异议的，根据双方的公务过错程度来承担连带责任。[69]
但在目前国家赔偿法尚未修改的前提下，因规范性文件违法与行政相对人权益受损之间的媒介就是被诉行政机关作出的违法行为，即无行政机关作出违法行为就不会对行政相对人的权利义务产生影响，故由作出违法行为的行政机关作为赔偿义务机关对其直接侵权的行政相对人承担行政赔偿责任，是符合法理和实践的。因制定机关并未参与行政诉讼个案审理程序，故在个案中判决由其承担行政赔偿责任也有违诉讼制度。且承担行政赔偿责任的最终主体是国家，其目的也是对行政相对人的救济，故由哪一机关实际履行赔偿责任对行政相对人而言并无深究之必要。对于违法规范性文件制定机关的责任，可由监察机关、上级行政机关等进行行政追责，督促其进一步完善规范性文件的制定。
四、关于完善行政诉讼法律适用体系的路径
最高人民法院于2004年出台了《纪要》，其基本思路一是总结法律适用经验，将行之有效的审判经验条文化；二是细化有关法律规定，增强可操作性；三是明确基本的法律适用规则，便于排除审判阻力。[70]《纪要》着重解决了行政案件的审判依据、法律规范冲突的适用规则、新旧法律规范的适用规则及法律规范具体应用解释四个问题，并提出了行政案件适用法律的原则要求，在行政审判实践中发挥了巨大的指引作用。
随着现行《行政诉讼法》及新《适用解释》的施行，行政诉讼理论和行政审判实践日臻成熟，以现行行政诉讼法及司法解释规定为基础，结合《纪要》运行经验和当前行政审判实践，建立一个全面完善的行政诉讼法律适用体系正当其时。
（一）明确行政诉讼法律渊源
《行政诉讼法》第六十三条明确了行政诉讼的法律适用范围：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”新《适用解释》第一百条对行政诉讼法律适用范围作了进一步完善：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”故，根据现行《行政诉讼法》及司法解释规定，行政诉讼法律渊源为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、司法解释等。
（二）完善行政诉讼法律适用规则
行政诉讼法律适用的具体规则，应当以法律法规为依据、参照规章、援引司法解释，并可以引用经审查合法的行政规范性文件。其中，关于规章的参照问题，人民法院参照规章，既不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，只能参酌、鉴别之后决定适用与否。我国宪法和法律没有授权人民法院可以撤销或者改变规章，但如果以此否认人民法院在审理行政案件中对规章的审查权，那么，《行政诉讼法》就没有必要规定参照规章，而可以直接规定依据规章。这是一种应用性质的合法性审查，具体是指人民法院在审理行政案件时，对合法的规章可以引用作为评判行政行为合法性的依据，对不合法的规章，人民法院不予适用。[71]
实践中，比较特殊的是关于经济特区、自贸试验区的行政立法，对其效力和适用问题存在一定争议。经济特区立法的特点，集中体现为先行性（超前性）、试验性、突破性和补充性，归结为一点就是创新。经济特区法规作为地方立法，其位阶应当低于作为中央立法的法律、行政法规，高于地方性法规。[72]
当前，自贸试验区作为我国构建开放型经济新体制的重要窗口，不仅是完善经济体制机制的有力推动，在法律实施方面也有着重大影响。为充分发挥人民法院的审判职能作用，保障自由贸易试验区建设，最高人民法院于2016年12月30日出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，但其中并未涉及自贸试验区内的法律适用问题。关于自贸试验区行政立法的效力问题，依据其制定主体不同，区分为地方性法规、地方政府规章和行政规范性文件，在效力层级的判断上与其他法律规范并无二致。如《中国（浙江）自由贸易试验区条例》对自贸试验区的管理体制、投资开发与贸易自由、大宗商品贸易与高端产业促进、交流合作与航运服务、金融服务与财税管理、综合监管与法治环境等方面的制度以地方性法规形式予以固定。
由于自贸区管理机构通常不是一级政府，因此其不具有相对独立的立法权和司法权，其制度创新仅局限于行政审批领域，尚不能形成所谓的“法律特区”。[73]因涉自贸区行政立法多涉及改革创新措施，与一般的行政管理行为区别较大，故根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，同等效力层级的自贸区地方性法规、地方政府规章和规范性文件在其实施范围内分别要优先于一般规范的适用，这与立法法关于经济特区行政立法的法律适用规则也是相统一的。
（三）有效解决行政诉讼法律适用冲突
完善的行政诉讼法律适用体系，离不开对行政诉讼法律适用冲突的有效解决。那么，首先应判断各类法律渊源效力层级；在此基础上，适用“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”等基本法律适用原则处理；对于存在特殊的法律适用冲突情形的，再按照行政诉讼法律适用的冲突解决规则进行处理。
《纪要》明确了人民法院在行政诉讼法律适用和解释时应遵循的总原则，即应当“妥善处理法律效果与社会效果的关系，既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性，又要注意与时俱进，注意办案的社会效果，避免刻板僵化地理解和适用法律条文，在法律适用中维护国家利益和社会公共利益”。根据立法法、现行《行政诉讼法》及司法解释，结合《纪要》规定及当前司法实践，总结为下表，以供参考。
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}ta}行政诉讼的法律适用及冲突解决规则一、判断行政诉讼法律渊源的效力层级1.宪法具有最高的法律效力；2.全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；3.行政法规的解释与行政法规具有同等效力，行政法规的效力高于地方性法规、规章；4.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；5.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；6.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。7.省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章；8.规章制定机关的解释同规章具有同等效力；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。二、行政诉讼法律适用原则上位法优于下位法 1.下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。2.法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，适用时应当区分下列情形：（1）实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；（2）因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；（3）实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。特别法优于一般法 1.同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。2.法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，按照下列情形适用：（1）新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；（2）新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定；（3）不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，中止行政案件的审理，分别送请有权机关裁决。新法优于旧法 1.行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，一般按照“实体从旧，程序从新”原则；2.法律、法规或规章另有规定的，按照法律、法规或规章处理；3.新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的，适用“从新兼从轻”原则；4.行政处罚行为适用“从旧兼从轻”原则。三、行政诉讼法律适用冲突的解决地方性法规与部门规章冲突的解决 1.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对国务院决定、命令授权的事项，或者对中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；（3）地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；（4）地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；（5）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用。2.不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报送请有权机关处理。规章发生冲突的解决 1.部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；（3）地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；（4）地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；（5）不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报送请有权机关裁决。2.国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：（1）适用与上位法不相抵触的部门规章规定；（2）与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；（3）两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；}/ta}
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}ta}行政诉讼的法律适用及冲突解决规则（4）不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报送请有权机关裁决。3.规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上述精神处理。四、行政诉讼的法律解释规则1.一般按照其通常语义进行解释；2.有专业上的特殊含义的，该含义优先；3.语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其含义；4.法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定；以“等”“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。}/ta}
五、关于建立健全规范性文件审查相关制度的建议
（一）建立健全规范性文件审查衔接机制
党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确要求：完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有的规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。对此，浙江省建立了行政规范性文件合法性审查“府院衔接”工作机制。根据浙江省建设法治政府（依法行政）工作领导小组办公室、浙江省高级人民法院、浙江省人民政府法制办公室联合出台的《关于建立健全行政规范性文件合法性审查“府院衔接”工作机制的指导意见》（浙依组办〔2017〕8号），建立了包括征求意见机制、信息共享机制、异议审查衔接机制、司法建议反馈落实机制、研讨会商机制、业务培训交流机制在内的“府院衔接”工作机制，是提高行政规范性文件合法性审查质效的有效平台。上海则建立了“一府两院”规范性文件审查衔接工作机制。[74]
（二）建立规范性文件司法审查数据库
借鉴浙江智慧法院建设经验，重视发挥大数据效用，建立规范性文件司法审查数据库。可依托浙江法院司法建议数据库、裁判文书公开网等现有平台，前期由专人负责上传法院针对规范性文件经审查认为不合法向制定机关发送的司法建议以及书面答复意见，后期可由系统自动识别、分析相关法院关于涉案或者类似规范性文件的审查意见和裁判理由表述（包括但不限于上述经审查认为不合法的规范性文件），提供检索途径或由系统自动推送，辅助审判需要，统一裁判观点。该数据库的建立，也能为上级法院监督下级法院对规范性文件的审查提供重要渠道。条件成熟时，该数据库也可与立法机关、备案审查机关、监察机关“联网”，形成规范性文件审查结果数据交流和共享，拓展规范性文件司法审查效用。
（三）建立统一的行政规范性文件管理规范
中共中央、国务院发布的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》中提出了“完善依法行政制度体系”的要求，具体措施包括完善政府立法体制机制，加强重点领域政府立法，提高政府立法公众参与度，加强规范性文件监督管理，建立行政法规、规章和规范性文件清理长效机制等。对于行政法规、规章，《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》等发挥了统一的规范指引作用；而对于行政规范性文件的制定、备案、审查程序及内容合法性，尚无统一规范，仅有《党政机关公文处理工作条例》从公文的形式要件上进行了统一约束和规范指引。
从实践来看，《浙江省行政规范性文件管理办法》《广西壮族自治区行政规范性文件制定程序规定》《云南省行政规范性文件制定和备案办法》《上海市行政规范性文件制定和备案规定》等对行政规范性文件制定、备案的起草、听证、决定、公布、备案等基本程序均设置了基本相同的要求，而基于地域特色和地区行政管理实际需要，也作出了一定的探索。另外，《山东省人民政府法制办公室关于行政规范性文件认定的指导意见（试行）》对行政规范性文件的认定作出了指引。《中国（上海）自由贸易试验区管理委员会行政规范性文件法律审查规则》《中国（福建）自由贸易试验区管理委员会规范性文件法律审查规则》对自贸区规范性文件是否符合自贸试验区试点要求和相关法律规定进行审查是其一大特色。在总结各地经验的基础上，建议建立统一的规范性文件管理规范，对规范性文件的制定、备案、审查、清理、监督等确立统一的规则和标准，助推形成系统完备、科学规范、运行有效的依法行政制度体系。
附：《关于审理规范性文件一并审查行政案件若干问题的规定》（试拟稿）
关于审理规范性文件一并审查行政案件若干问题的规定
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为正确审理规范性文件一并审查行政案件，根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）等有关法律及司法解释规定，结合行政审判实际，制定本规定。
第一条 【规范性文件的概念】行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，是指为指导法律执行或者实施行政措施，由行政机关或者法律、法规、规章授权的组织制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，但行政法规及规章除外。
第二条 【征询意见】人民法院在对规范性文件审查过程中，需要规范性文件的制定机关进行解释、说明的，可以口头或者书面形式向规范性文件的制定机关征询意见。
第三条 【制定机关应当进行书面说明的义务】对于人民法院经审查发现规范性文件可能不合法的而该规范性文件涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件的，人民法院应当书面告知规范性文件的制定机关可以出庭陈述意见。
规范性文件的制定机关不出庭陈述意见的，应当向人民法院提交关于该规范性文件的制定背景、目的、依据、程序、实施情况、备案审查意见等相关情况的书面说明。
第四条 【制定机关出庭陈述意见程序】规范性文件制定机关出庭陈述意见的，由该机关就规范性文件的制定背景、目的、依据、程序、实施情况、备案审查意见等陈述意见，诉讼参加人均可对此发表意见。
审判人员可以向制定机关出庭人员进行发问；经法庭许可，诉讼参加人也可以向规范性文件制定机关出庭人员发问。
制定机关出庭人员陈述意见的，作为人民法院审查规范性文件的参考。制定机关出庭人员陈述的意见与被告的意见不一致的，不影响人民法院对行政行为合法性的审理。
第五条 【听证审查】对于本规定第三条第一款规定的规范性文件审查，或者人民法院与规范性文件制定机关的意见存在重大分歧时，人民法院也可以组织规范性文件听证审查。
人民法院应当在规范性文件听证审查三日前通知规范性文件制定机关，该案诉讼参加人可向人民法院申请或者由人民法院通知参加听证；必要时也可邀请规范性文件制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、备案机关及专家学者等参与。
第六条 【回复期限】规范性文件的制定机关在收到人民法院关于规范性文件审查征询意见等相关文书后20个工作日内未予回复的，视为行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。
前款规定的回复包括制定机关申请出庭陈述意见、出具书面说明等。
第七条 【审查原则】人民法院对规范性文件的审查，以审查行政行为合法性为主，以审查规范性文件合法性为辅；以审查规范性文件合法性为主，以审查规范性文件合理性为辅；以审查规范性文件实体内容为主，以审查规范性文件制定程序为辅；以依据上位法规范审查为主，以依据法律原则、立法目的等审查为辅。
第八条 【超越权限的情形】有下列情形之一的，属于《解释》第一百四十八条第二款第（一）项规定的“超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围”：
（一）制定规范性文件超越制定机关的部门管辖权；
（二）制定规范性文件超越制定机关的层级管辖权；
（三）制定规范性文件超越制定机关的地域管辖权；
（四）制定规范性文件超越制定机关的法定事务管辖权；
（五）其他超越法定职权或授权范围的情形。
第九条 【与上位法相抵触的情形】有下列情形之一的，属于《解释》第一百四十八条第二款第（二）项规定的“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触”：
（一）规范性文件缩小法律、法规、规章等上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围的；
（二）规范性文件限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围的；
（三）规范性文件扩大行政主体或其职权范围的；
（四）规范性文件延长上位法规定的履行法定职责期限的；
（五）规范性文件以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件的；
（六）规范性文件增设或者限缩违反上位法规定的适用条件的；
（七）规范性文件扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围的；
（八）规范性文件改变上位法已规定的违法行为的性质的；
（九）规范性文件超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件的；
（十）规范性文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件的；
（十一）其他与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的情形。
第十条 【无上位法依据的违法情形】有下列情形之一的，属于《解释》第一百四十八条第二款第（三）项规定的“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”：
（一）没有法律、法规、规章依据，规范性文件增加制裁条件、制裁手段、制裁幅度的；
（二）没有法律、法规、规章依据，规范性文件增加特定对象的义务、扩大承担义务主体的范围的；
（三）没有法律、法规、规章依据，规范性文件增设行政许可或行政许可条件的；
（四）没有法律、法规、规章依据，规范性文件限制或剥夺特定对象的权利的；
（五）没有法律、法规、规章依据，规范性文件创设行政机关的权力或者授权其他主体行使行政权力的；
（六）其他没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的情形。
第十一条 【严重违反制定程序的情形】有下列情形之一的，属于《解释》第一百四十八条第二款第（四）项规定的“严重违反制定程序”：
（一）规范性文件未按照规定履行法定批准程序、公开发布程序的；
（二）制定规范性文件不符合国务院规定的公文运行程序要求；
（三）涉及关系人民群众切身利益的或者重大的规范性文件在起草时未征求利害关系人及社会公众的意见；
（四）规范性文件存在其他严重违反正当程序原则对行政相对人权利义务产生影响的情形；
（五）其他严重违反制定程序的情形。
第十二条 【其他不合法情形】有下列情形之一的，属于《解释》第一百四十八条第二款第（五）项规定的“其他违反法律、法规以及规章规定的情形”：
（一）规范性文件扩大特定术语的内涵和外延，导致行政职权的扩大和公民权益的缩减；
（二）规范性文件缩小特定术语的内涵和外延，导致行政机关义务的缩减和个别公民权益的扩大，影响行政目标的达成；
（三）制定规范性文件侵犯国家秘密、商业秘密和个人隐私的。
第十三条 【拒绝处理的法律后果】人民法院经审查认为规范性文件不合法向规范性文件制定机关及其他相关行政机关发送司法建议，该行政机关无正当理由未予书面答复或拒绝按照司法建议处理的，作出生效裁判的人民法院可以向该行政机关的同级人民政府、上一级行政机关、备案机关以及监察机关提出处理建议。
第十四条 【一并驳回起诉】人民法院经审查对行政行为的起诉裁定不予立案或者驳回起诉的，对规范性文件一并审查的请求应一并予以驳回。
但人民法院经阅卷、询问等发现规范性文件存在重大且明显违法之处的，可以向规范性文件的制定机关提出处理建议。
第十五条 【遗漏一并审查请求的二审裁判方式】原审判决遗漏规范性文件一并审查请求，第二审人民法院经审查认为规范性文件合法的，应当判决驳回规范性文件一并审查请求。
原审判决遗漏规范性文件一并审查请求，第二审人民法院经审查认为规范性文件不合法，但原审裁判结果正确的，第二审人民法院在裁判理由中予以阐明；原审裁判结果错误的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回重审。
第十六条 【立即停止执行】规范性文件存在重大且明显违法，继续执行该规范性文件将给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，或将对行政相对人合法权益造成不可弥补、不可恢复的重大损害等情形的，人民法院应当建议制定机关或者上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。
人民法院建议规范性文件立即停止执行的，应当在裁判生效后报送上一级法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。
第十七条 【国家赔偿责任】人民法院经审查认为规范性文件不合法的，由执行该规范性文件作出违法行政行为的行政机关承担国家赔偿责任。
第十八条 【实施日期】本规定自 年 月 日起施行。
[1] 广义上的行政规范性文件包含行政法规、规章以及其他规范性文件，本文中为了论述，文中所称“规范性文件”“行政规范性文件”仅指规章以下的规范性文件。
[2] “以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系……”参见国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》2011年10月28日第14版。
[3] 从当时起草部门的认识来看，规章在2000年通过的《立法法》中实际上构成了法律体系的组成部分。参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国法制出版社2008年版，第277-278页。
[4] 比如，在指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”中，裁判要旨明确“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”，且最高院的观点认为，“现行法律制度下，人民法院无权撤销、改变甚至是宣布规章无效，只有在个案裁判中才具有法律规范的选择适用权。因此，法院一般不宜直接在判决书中宣告违反上位法的规章无效，而应直接依据合法的上位法对被诉具体行政行为是否合法作出认定”。参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案〉的理解与参照》，载《人民司法》2014年第6期。
[5] 比如，有的司法观点认为，“内部程序规则不具备成为被诉行政行为法律依据的资格，并不意味着规则的内容就必然是错误的。此时我们仍然可以把它当作我们解释法律的一种资料来源，如果认为其内容是上位法相应程序规则的正确解释，我们也可以把它作为法院对上位法相应程序规则的解释写进判决书，并以此来评判被诉具体行政行为”。（王振宇：《行政程序的司法审查》，载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判》2006年第2集，法律出版社2006年版，第60页。）实际上笔者认为这种观点可以有条件地推广到行政规范性文件整体范畴上。另外，如日本行政法理论上对于裁量基准的司法观点认为，就作为行政规则的裁量基准规范效力而言，由于其属行政内部的行为基准，法院可以对于该裁量基准进行审查。换言之，作为行政机关的内部基准，人民与法院并不受裁量基准的拘束。（王志强：《论裁量基准的司法审查》，台湾东吴大学法学院法律系2005年硕士论文，第45页。）
[6] 关于公民监督权体系的论述，可参见王月明：《公民监督权体系及其价值实现》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。
[7] 关于主观诉讼原则，可参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第23-26页。
[8] 杨士林：《试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度》，载《法学论坛》2015年第5期。
[9] ［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第341页。
[10] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第（七）项虽然将提出附带审查作为“诉讼请求”，有的观点认为“规范性文件附带审查作为一个诉讼请求提出，而不是作为一个诉讼案件提出”（参见程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期）。但是诉讼请求经审理后，法院须在审判主文中予以表态，而规范性文件合法性只在判决理由中进行阐述，因此严格意义上来说，附带审查请求不是一项诉讼请求。
[11] 上海市第三中级人民法院（2016）沪03行终147号。
[12] 《焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第10期。
[13] 还有一种分类角度是从裁量基准概念出发对行政规范性文件进行定性分类，但是裁量基准维度和要件型塑维度相比，前者存在一定的定性缺陷。首先，裁量基准的形式既可能是法，也可能是非法，甚至可能是行政惯例、手册、指南等不成文渊源或非正式渊源。（参见余凌云：《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》，载《中国法学》2012年第4期。）其次，对裁量的理论认知也存在分歧，裁量是仅指结果的选择，还是包含不确定法律概念的“判断余地”，甚至是程序的选择，理论上的认识并不统一。（参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期）因此基于这样一种“裁量基准”概念对规范性文件进行分类，可能造成分类的不周延性。
[14] 实践中这种要件创设也得到了司法的认可。如上海市高级人民法院（2016）沪行再2号行政判决书中认为，“《国务院104号文》（《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》）制定于1978年，该文第一条即明确规定了该文的适用对象为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，而灵活就业人员系改革开放后产生的新的就业群体，因此，不宜简单按《国务院104号文》来确定灵活就业人员退休年龄。……另外，灵活就业人员作为以灵活方式提供劳务实现就业的人群，具有工作时间自由、工作地点可选、工作强度可调等特点，这与传统的建立在工厂制度基础上，有固定劳动关系约束的职工的劳动特点有很大不同。因此，确定灵活就业人员领取养老保险金的起始年限不能简单套用《国务院104号文》所确立的退休概念”。
[15] 《关于印发〈行政审判办案指南（一）〉的通知》（法办〔2014〕17号）。
[16] 《最高人民法院公报》2003年第4期。
[17] 最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第2卷），中国法制出版社2011年版，第23-24页。
[18] 陈淳文：《现行行政命令合法性审查之检讨——以不利益处分所引发之司法审查为中心》，载黄舒芃主编：《2007行政管制与行政争讼》，台湾“中央研究院”法律学研究所2008年版，第109页。
[19] 《最高人民法院公报》2014年第8期。
[20] 伊卫风：《溯及既往的法律》，载《东方法学》2015年第5期。
[21] 城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第295-298页。
[22] 北京市知识产权法院（2015）京知行初字第177号。
[23] “四、过渡期的规定 我局借鉴1993年服务商标受理经验，设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。申请日以我局收到申请书的日期为准。在过渡期内，对申请注册新增服务商标采取以下措施：……”
[24] 德国法上有重要性保留理论，即关涉基本权利的事项方属于法律保留的范畴，其他各国法律保留原则也多见弹性空间，并非一味强调法事无巨细地全面保留，法国法上甚至还有“行政保留”的特殊样态。参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第53-58页。
[25] 朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第11期。
[26] 参见刘松山：《违法行政规范性文件之责任研究》，中国民主法制出版社2007年版，第96-98页。
[27] 认为程序属于审查范围的，参见程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期；反对意见参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。
[28] 参见［美］理查德·J.皮尔斯：《行政法》（第一卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第328-333页。
[29] 2010年2月12日“司法院”“释”字第672号。当然“司法院”少数意见仍认为该规范因违反程序规定，应当认定构成违法而失去规范效力。亦有学者赞成少数意见，参见汤德宗：《未依法定订之法规命令得否作为裁判依据——大法官释字第672号解释评析》，载《法令月刊》第61卷第5期。
[30] *课题组成员：周红兵、王卫东、周杰、方园。
[31] 江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第200页。
[32] 参见张莉：《行政通令诉讼制度研究——法国经验评析》，载《行政法学研究》2016年第4期。
[33] 参见［法］让-马克·索维（Jean-Marc SAUVE）：《法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查》，张莉译，载《比较法研究》2011年第2期。
[34] 联邦德国《行政法院法》第47条（高等行政法院在法规审查中的事务管辖）
1.高等行政法院在其审判管辖权范围内根据申请，对下列事宜的有效作出判决：
（1）按照建筑法典的规定颁布的规章，以及根据建筑法典第246条第2款规定颁布的法规；
（2）其他在阶位上属州法律以下的法规，只要该法规是由州法律予以规定。
2.任何自然人、法人因法规或其适用而遭受损害，或在可预见时间将遭受损害，可提起针对法规的审查申请，行政机关也可以提起该申请。申请是针对任何颁布法规的团体、机构或财团而提起。高等行政法院应在设定的一定时间内，听取因该法规影响其权限的州或其他公法人的意见。
3.法律明文规定法规专门由州宪法法院审查的，高等行政法院不得审查法规是否与州法律保持一致。
4.对一法规有效性的审查与宪法法院中的某一诉讼程序相关时，高等行政法院应中止其对法规的审查，直至宪法法院的诉讼终结。
5.高等行政法院通过判决作出决定，如没有言词审理阶段，也可以以裁定形式作出决定。高等法院认为法规不具有效性的，应宣布法规无效；在此情况下，判决具有普遍约束力，并须由被申请人以颁布法规所要求的方式予公布。对判决的效力，准用第183条。已确定根据建筑法典颁布的规章或法规存在的瑕疵，可通过建筑法典第215a条规定意义上的增补程序予以补正的，高等行政法院可宣布该规章或法规在补正之前不产生效力；准用本款第2句的规定。
6.防止出现严重不利或基于其他紧急需要，高等行政法院可以根据申请作出暂时命令。
[35] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社2016年版，第1498-1499页。
[36] 参见薛刚凌主编：《外国及港澳台行政诉讼制度》，北京大学出版社2006年版，第37、52-53页。
[37] 《美国联邦行政程序法》706节 司法审查的范围
对当事人提出的主张，在判决所必要的范围内，审查法院应决定全部有关的法律问题，解释宪法和法律条文的规定，并且决定机关行为的词句所表示的意义或适用。审查法院应
（1）强迫执行不合法拒绝的或不合理迟延的机关行为，并且
（2）认为出现下列情况的机关行为、裁定、和结论不合法，并撤销之：
（A）专横、任性、滥用自由裁量权、或其他的不合法的行为；
（B）违反宪法上的权利、权力、特权、或特免；
（C）超越法定的管辖权限、权力、或限制、或者没有法律上的权利；
（D）没有遵守法律规定的程序；
（E）适用本编第556节和第557节的规定的案件，或者法律规定的其他依机关的听证记录而审查的案件，没有实质性证据支持；或者
（F）没有事实的根据，达到事实必须由法院重新审理的程度。
在作上述决定的时候，法院应审查全部记录，或记录中为一方当事人所引用的部分；并且应充分注意法律对产生不正确的结果的错误所作出的规定。
[38] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社2016年版，第195-196页，第214-222页。
[39] 《美国联邦行政程序法》553节 制定法规
（a）本节的适用按条文的规定，但涉及下述事项时不适用：
（1）联邦的军事或外交职能。
（2）机关内部的管理或人事或者公共财产、信贷、补助金、福利、合同等事务。
（b）制定法规的建议必须在联邦登记上公告。除非受建议中法规管辖的人的姓名已经指明，并且已经个别的通知，或者依照法律的规定事实上已经通知时例外。公告必须包括下列内容：
（1）说明公开制定法规程序的时间、地点和性质；
（2）指出建议制定法规的权力的法律根据；
（3）建议制定的法规的全文或主要内容，或者说明法规涉及的主题和问题。
除非法律规定必须发布公告或举行听证以外，本分节不适用于下列事项：
（A）解释性的法规，关于政策的一般说明，关于机关的组织、程序或手续的规则。或者
（B）机关有正当的理由认定（并将此认定和简要的理由说明载入所发布的法规之中），关于该项法规的公告和公共程序是不能实行的，没有必要的，或者违反公共利益的。
（c）在发布本节规定的公告以后，机关应对有利害关系的人提供机会，参加制定法规的程序；通过提供书面资料、书面意见、允许口头的或非口头的提出论证等方式。在考虑了提出的有关的意见以后，机关应在其所采取的法规中，简单说明其所制定的法规的根据和目的。法律规定必须根据听证的记录而制定的法规，则不适用本分节的规定，而适用本编第556节和第557节。
（d）实体法规的生效日期必须在其依规定公布或送达以后的30天开始。但下述法规例外：
（1）给予或承认免除法律适用的实体规则，或者取消限制的实体法规；
（2）解释性的规则和政策的说明；或者
（3）机关有正当的理由作出其他的规定，而且该理由已和法规同时公布。
（e）各机关必须给予利害关系人申请发布、修改或废除法规的权利。
[40] 参见高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，载《法商研究》2011年第2期。
[41] W.Wade，Administrative Law（4th，Clarendon，1977），p.40.
[42] 参见何海波：《司法审查的合法性基础——英国话题》，中国政法大学出版社2007年版，第162-163页。
[43] ［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第350页。
[44] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社2016年版，第1507页。
[45] 《行政复议法》第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
[46] 吴志攀：《“互联网+”的兴起与法律的滞后性》，载《国家行政学院学报》2015年第3期。
[47] 详见舟山市中级人民法院（2015）浙舟行终字第9号二审行政判决书，岱山县人民法院（2015）舟岱行初字第7号一审行政判决书。
[48] 详见舟山市中级人民法院（2016）浙09行终28号二审行政判决书，舟山市定海区人民法院（2015）舟定行初字第38号一审行政判决书。
[49] 详见浙江省高级人民法院（2017）浙行终1226号二审行政判决书，舟山市中级人民法院（2017）浙09行初9号一审行政判决书。
[50] 董跃进：《政府成立的客运三轮车管理办公室有权对无证营运车采取暂扣》，载《人民法院报》2018年1月18日第6版。
[51] 参见刘平：《立法原理、程序和技术》，学林出版社、上海人民出版社2017年版，第30-31页。
[52] 详见舟山市中级人民法院（2016）浙09行终37号二审行政判决书，舟山市定海区人民法院（2016）浙0902行初12号一审行政判决书。
[53] 《最高人民法院关于对计量违法行为处一万元以上罚款的决定是否受〈计量法实施细则〉第六十条调整的请示的答复》（2001年6月25日发布，〔2000〕行他字第17号）。
[54] 蔡小雪：《有关层级职权的行政解释是否合法的审查与判断》，载《行政执法与行政审判》（总第24集），人民法院出版社2008年版。
[55] 详见浙江省高级人民法院（2017）浙行终525号二审行政裁定书，舟山市中级人民法院（2016）浙09行初76号一审行政裁定书。
[56] 根据定海区《关于进一步做好私人建房审批工作的通知》，原由区政府审批的农村私人建房宅基地审批委托给乡镇（街道）政府（办事处）办理。原由市规划局定海分局审批的用地规划许可和工程规划许可进入乡镇（街道）政府（办事处）办理。各乡镇（街道）政府（办事处）成立主要领导任组长，分管领导任副组长，当地公安、民政、城建、城管、国土及各社区（村）等单位负责人为成员的私人建房审批领导小组，各社区（村）相应成立宅基地审批领导小组。改革后的具体流程为，申请人首先要向户籍所在地的社区（村）提交私人建房书面申请，经同意并公示7天无异议后，将用地选址相关资料上报至当地社会服务管理中心私人建房申请受理窗口。私人建房审批领导小组办公室实地踏勘同意并提交私人建房联审例会讨论通过后，向申请人发放用地规划许可证。在工程许可办理上，申请人按用地规划许可证设计完成建房图纸后，同样提交至当地社会服务管理中心私人建房申请受理窗口，私人建房审批领导小组办公室审查通过并公示10天无异议后，向申请人发放建设工程规划许可证和私人建房批准书，并组织城管、社区（村）等部门进行放样。房屋建设完成后，申请人可将房屋验收申请表提交受理窗口，待验线、验收合格后，凭验收合格证向有关部门办理相应手续。
[57] 参见蔡小雪、甘文：《行政诉讼实务指引》，人民法院出版社2014年版，第469-470页。
[58] 《浙江省行政规范性文件管理办法》第三条 本办法所称行政规范性文件，是指除政府规章以外，行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。
[59] 《浙江省行政规范性文件备案审查实施办法》第三条 行政规范性文件应当符合下列情形：
（一）发文主体符合《管理办法》第六条、第七条规定；
（二）具有普遍约束力，且在一定时期内反复适用；
（三）文件内容涉及不特定公民、法人或者其他组织的权利、义务；
（四）公文种类属于国务院《国家行政机关公文处理办法》规定文种。
界定行政规范性文件不以文件的名称和形式作为判断标准。
[60] 武芳：《规章以下行政规范性文件制定主体研究——基于新〈行政诉讼法〉第五十三条的分析》，载《江汉学术》2015年第6期。如《中国行政审判案例（第2卷）》第41号案例中，人民法院认为朝阳区残疾人联合会适用《北京市残疾人职业技能培训学费补贴暂行办法》（京残发〔2001〕43号）并无不当，予以支持；同时认为制发该文件的北京市残疾人联合会是事业团体，基于法律、法规授权行使行政管理职能，具有行政主体资格。
[61] 陈磊：《规范性文件附带审查之实务问题探析》，载《山东审判》2015年第4期。
[62] 王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。
[63] 江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第212页。
[64] 胡建峰：《论行政规则在司法审查中的地位》，载《行政法学研究》2004年第1期。
[65] 张雨梅、高宏亮：《回归与再造：规范性文件司法审查强度研究——以105则行政诉讼案例为分析样本》，载《全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》（2016年）。
[66] 江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第207-208页。
[67] 江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第208-209页。
[68] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社2016年版，第1515页。
[69] 陈高英：《试论行政规范性文件的司法审查》，载《福州党校学报》2000年第3期。
[70] 参见吴鹏：《行政诉讼的法律适用》，人民法院出版社2007年版，第12-13页。
[71] 蔡小雪、甘文：《行政诉讼实务指引》，人民法院出版社2014年版，第490页。
[72] 参见吴鹏：《行政诉讼的法律适用》，人民法院出版社2007年版，第186页。
[73] 张长绵、盛莉琼：《中国（上海）自由贸易区的法制发展》，载《人民法治》2016年第12期。
[74] 上海市法治政府建设领导小组办公室、市高级法院、市检察院共同签署《建立行政规范性文件审查衔接工作机制的指导意见》，确定各级法院行政诉讼、检察院行政诉讼监督及公益诉讼涉及规范性文件的审查，各级行政机关制定规范性文件和规范性文件合法性审查及备案审查等工作，作为审查衔接工作机制的适用范围。审查衔接工作机制包括意见征询机制、会商通报机制、涉诉规范性文件材料共享机制、协同配合机制、数据平台对接机制、业务培训交流机制六项机制，并通过召开联席会议等方式加强沟通，推动规范性文件审查衔接工作机制具体落实。