第三节 商业秘密下的竞业禁止协议相关法律问题研究

谈到企业商业秘密的管理和保护就不可避免地要提到企业与雇员间的竞业禁止协议。一般来说，从法律角度来叙述商业秘密的保护常常把关注点放在事后的补救和追责上，具体做法可以是某一商业秘密失窃情形下的协商或者是向法院提起侵权诉讼等等。但是商业秘密的秘密性一旦破坏，所有人便永远地失去了该商业秘密，可谓是“覆水难收”，且任何的救济与所失去的优势、市场等等相比较，都显得杯水车薪。因此秉承本书的侧重点，本部分是以一个企业管理者的视角来讨论商业秘密的更有效地保护，即前期保护。而前期保护最主要的方式除了前述内容中人员的管理和制度的构建外，还有一项非常具体，却至关重要的措施。这一措施就是雇主和雇员间订立的竞业禁止协议。

一、竞业禁止概述

竞业禁止又称竞业避免，指对于权利人有特定关系之人的相应的行为的禁止，是西方国家企业保护商业秘密的一种重要策略。^[13]具体来说就是在某一劳动关系中雇主这一方为了保护自身利益，要求劳动者或依照法律条文的规定或依照约定，在劳动关系存续的期间或者劳动关系终结后的一定期限内，不得在生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系的用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或进行相类似的经营活动，在某些情形下还可以约定限制其他的可能构成竞业的行为。

如果对竞业的情形进行梳理并分类。大概可以分为两种，一种是员工在职的竞业禁止，还有一种是员工离职后的竞业禁止。一般而言，在提到企业的竞业禁止时，主要的关注点都在员工离职之后。但是从众多各异的案例中，我们发现，员工在职期间的竞业行为危害性较之离职后的竞业，有过之而无不及。这些行为在企业的正常经营生活中也并不鲜见，主要表现为以下行为：（1）雇佣期间雇员竞业之准备行为。此时虽然雇员按照合同约定履行自己的义务，但是与此同时雇员早已心存离职的想法，即有改变现有雇佣关系的动向。若在该动向的驱使下给雇主造成了损失（例如利用雇主的商业秘密，或者滥用雇主信任），即可认定雇员行为属于竞业行为。（2）雇佣期间招揽雇主客源、接洽雇主供应商之行为。在职期间，员工为了准备另立门户或者另觅高枝，而招揽雇主的客源或者接洽雇主的供应商，可能被认为是一种竞业行为。（3）在存有“恶意”的“挖墙脚”的情形中，雇主的资深员工或者深受信赖的员工与其他经营者暗中勾结，故意被“挖走”，雇员行为构成竞业。（4）雇员的近亲属的竞业行为。雇员的近亲属利用雇佣期间内的员工，获取雇主的商业秘密或者谋取其他便利条件的，雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为。（5）兼差行为。虽然兼差行为不一定必然构成竞业行为，但是鉴于该行为必然会分散雇员在本职工作上的精力，最终影响本职工作，故将其作为限制的行为也是有理可循的。

上文对在职期间的一些典型行为进行了列举，并非是对所有的竞业行为的穷尽。离职后的竞业禁止与在职期间的相比较而言十分明显，无非是相关法律规定或者雇佣双方约定的竞业禁止业务。此时员工的竞业行为往往是将在职期间的某些行为进一步延伸，因此很难明确某一构成“竞业”的行为到底属于在职期间还是离职之后。不过，作为企业的管理者，最重要的是如何避免公司利益的损失，对上述“区分”保有一种“不求甚解”的态度未为不可。

二、竞业禁止的沿革

竞业禁止理论的产生和近现代社会产业开发密不可分。普通法系的英国是世界上产业开发最早的国家，因此它的雇佣现象的存在和发展较之其他国家和地区更为普遍。在其产业社会初期，雇佣者的经营范围极其有限，社会的影响力、竞争力以及市场的控制力也局限在一定的程度下，某一行业中不同的经营主体间的竞争鲜有涉及过多的技术秘密、经营秘密，他们的经营方式一般都是行业里皆知的。且这一时期的雇佣关系有着强烈的人身属性，不存在频繁的雇员流动，因此所谓的“竞业”行为是很少见的。总的来说竞业禁止的相关问题在这一时期并没有凸显出相应的法律价值，自然也不会引起企业管理者太多的关注。^[14]

随着产业社会的不断发展，雇佣关系也从昔日的带有强烈人身属性的状态逐渐变为更加自由的劳动关系。雇员成为自由流动的劳动力资本，其合理的流动既是相关人权的体现，也是产业经济发展的客观需求。且此时的资本主义世界里，主要的产业国家彼此相互联系，出现大量的跨国流动的资本和许多跨区域的企业。同一行业里的从业者竞争亦越来越多，因而商业竞争行为也是层出不穷。这显然为“竞业”的出现提供了条件。但是，企业竞业禁止的对象主要是董事、经理等高级管理人员，是否能够把普通劳动者作为竞业禁止的对象，即竞业禁止义务的承担者，曾经存在着许多的争论。直到近几十年，竞业禁止义务的承担者的范围逐步由上述的高级管理人员，向处于弱势地位的劳动者扩展。^[15]这一趋势表明雇佣双方之间的人身从属性越来越淡薄，雇员对雇主原本的忠诚义务受到了现实的严酷挑战，雇主一方面临的“竞业”的可能性和危害性越来越大。与此同时现代企业的技术秘密和经营秘密，即所谓的商业秘密，越来越成为企业安身立命的关键。在这种情况下，保护雇主和企业的商业秘密成为企业经营的不可缺少的一环，而强化员工竞业的管理恰恰是契合了保护商业秘密的需求。

三、竞业禁止与保密协议辨析

在提到竞业禁止的时候，往往还会涉及保密协议。这两者既相互联系，又有很明显的区别。虽然都可以作为防止商业秘密流失的有效手段为企业所用，但是在实际应用时必须要特别注意两者各自的适用条件。

1.法理依据不同

竞业禁止和保密协议从法理依据上看，两者有着极大的不同。保密协议的签订依据的是诚信原则和忠实义务。众所周知，诚实信用是民事法律关系中的“帝王条款”，按照这一要求，民事主体在行使民事权利时，与他人之间设立、变更或者消灭民事法律关系，都要做到诚实。力求在不损害他人利益、恪守信用的前提下，达到自己的目的。正如前面提到过劳动关系经由了一种从强人身依附性向较弱的依附性的转变。但是，即使是目前的劳动力有着极强的流动性的前提下，劳动合同也客观上确立了一种职业依附关系。因此，这就要求劳动者除了诚实地履行劳动合同约定的义务外，还要向雇佣方承担忠实的义务，即劳动者应当承担保护用人单位的利益不受侵害的责任。换言之，对一份保密协议的理解应该是：员工基于职业上的从属关系而产生了忠实于雇佣者的义务。鉴于企业为劳动者提供了就业机会、场所，支付了劳动的报酬，甚至支付了劳动者的培训、接受教育的费用，使得劳动者积累了知识、技能，^[16]因此劳动者在工作中服从用人单位的指挥监督，谨慎对待单位的商业秘密并尽到保护义务，理应作为劳动者的基本义务。可以说保守商业秘密此时实际上是作为一种法律上所谓的暗示义务，无论劳动合同中是否明确约定，每个劳动者必须履行该忠实义务。我国实证法中也作了以下表述：劳动者在劳动关系存续期间用人单位与劳动者“可以”在劳动合同中约定相关保密事项。措辞间印证了保密协议的法理依据。

反观竞业禁止，尤其是约定的竞业禁止，其法理依据主要是当事人的意思自治原则。^[17]用人单位为了避免自己的商业秘密流失，和劳动者协商，以实现通过支付一定竞业禁止补偿金的代价，从而限制员工的择业自由以及员工对自己知识、技能的运用。一般认为竞业禁止是合理地限制竞争合同的一种，很明显这种合意的达成是以限制劳动者的择业自由为代价，一旦使用不当，便很容易构成权利的滥用，最终妨害人才的自由流通。^[18]因此，各国出于对这一问题的考虑，对竞业禁止约定的效力问题大都采取了一种谨慎的态度，即使用人单位与劳动者签订了竞业禁止协议，这并不意味着这种合意一定有效。法律对此类约定作了各种限制。（例如关于约定的形式、合同的主体、地域范围、补偿条款等等）。所以，各位企业管理者必须注意《劳动合同法》等相关法律性渊源的种种限制性规定，切不可肆意地使用竞业禁止协议，以免落得协议无效的被动下场。

2.适用范围不同

保密协议和竞业禁止可以适用的雇员范围也是有很大差异的。保密协议的适用可以说涵盖了所有的劳动者。用人单位在雇佣员工时几乎是逢人必签。正如上文所述，保密协议的法理依据是诚实信用原则，保密义务即是一种法定的义务，所有的员工均需严格履行。故而法律允许用人单位根据具体情况扩大该保密义务的主体范围，从而最大限度的保护其商业秘密。然而不同于前者，竞业禁止协议的义务主体则受到了法律的严格限制。我国的《劳动合同法》第24条明确地把竞业禁止适用的员工范围限定为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。而在企业实际的管理工作中，一般也只是包括企业的董事、经理、技术研发人员以及那些由于偶然或者必然原因接触到企业商业秘密的人员。保密协议和竞业禁止协议的员工适用范围之所以有这些差异，最关键的原因就是，后者在保护企业商业秘密的同时，必然在一定程度上限制了劳动者的就业选择权。故而企业在使用竞业禁止协议保护商业秘密的时候就不能够超过必要的限度，即不能以牺牲人才自由的流动和合理的竞争为代价。因此，那些将竞业禁止条款不加限制的适用于所有员工，甚至做到“用人必签”的程度，是极有可能被认定为无效的。

3.施加的义务不同

说了保密协议和竞业禁止协议的适用主体，再来看看其相应的内容，即两者分别对主体所施加的义务。虽然两者保护的对象都是企业商业秘密以及知识产权相关的保密事项，但是就保密协议来说它要求劳动者就所有的商业秘密进行保护。因此，在订立保密协议时，应当尽量具体涉及所有秘密的范围。同时，这一具体的描述又可以作为证据来支持权利人“采取了保密措施”的主张。反观竞业禁止，它既有与保密协议相同的要求，即保护商业秘密，除此之外还增加了禁止就业、限制就业的内容。从企业的利益出发，为了保护自身的竞争优势，企业当然愿意尽可能地扩大禁止竞业的效力，包括扩大竞业禁止的范围和地域等等。类似于“在职期间或者离职之后不得从事与原雇主有竞争关系的工作”的表述曾在实践中屡见不鲜，其结果不仅没有达到增强保护力度的效果，反而会使竞业禁止条款面临被判定无效的危险。

4.期限和费用的差异

此外，保密协议和竞业禁止协议的不同还体现在有效的期限和支付的费用上。保密协议的劳动者义务既然是基于民事法律行为的诚实信用原则，当协议不复存在时自然也就失去了效力。而竞业禁止的期限通常要持续到离职后的一段时间，并且其主要的功效往往就体现在离职后的这段时间。我国的《劳动合同法》第24条第2款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

至于支付费用的方面，企业通常会将两者混为一谈。实践中用人单位用保密费代替竞业禁止补偿金的做法，往往是导致竞业禁止合同无效的主要原因。^[19]劳动者履行了保密协议的义务后，企业通常会单独支付一定的报酬抑或是作为薪水的一部分发放。但是假如企业在保密协议中没有约定支付费用的问题，也不会影响保密协议的效力。而竞业禁止的约定因为限制了劳动者的就业选择权，甚至有可能造成劳动者在一定时期内经济状况的窘迫，因此各国法律一般都规定企业必须先为其限制竞业的行为支付相应的对价。我国的《劳动合同法》中第23条也作了强制性的规定，规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，至于约定一次性给付竞业禁止期间所有的补偿金额的做法是否可行，法律并未作出回答。既然没有明确的否定，那么根据民法自治的原则，应该充分尊重当事人的意思。

【典型案例】王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷一审案。此案例是最高法公报中的一个案例，它很好地体现了竞业禁止条款因内容上的问题，可能面临着被宣告无效的危险。本案中原告王云飞于2005年8月29日到被告施耐德上海分公司工作，双方签订了劳动合同和《保密和竞业禁止协议》，该协议约定，竞争业务是公司或其关联公司从事或者计划从事的业务以及公司或者关联公司所经营的业务相同、相近或相竞争的其他业务；竞争对手是除公司或其关联公司外从事竞争业务的任何个人、公司、合伙、合资企业、独资企业或其他实体，包括菲尼克斯罗克丰尔自动化（PhoenixRockwellAutomation）、威图（Rittal）等公司；区域是中华人民共和国境内。2007年4月30日，原告王云飞从被告施耐德上海分公司处离职。被告称其于2007年7月7日得知原告在菲尼克斯公司工作。被告认为菲尼克斯公司与其存在业务竞争关系，原告离职后到菲尼克斯公司工作的行为违反了双方签订的《保密和竞业禁止协议》中确定的竞业禁止义务。随后双方进行了仲裁，施耐德公司不接受仲裁结果，接着提起了上诉。最后南京市鼓楼区人民法院并未就施耐德主张的菲尼克斯和自己存在竞争关系进行进一步考察，而是认为竞业禁止协议中约定的补偿金额不符合江苏省的地方性法规的要求，因此协议对王云飞不具有约束力。

【典型案例】上海亦蓁健康管理咨询有限公司与李晶烨竞业限制纠纷一审民事判决书中，法院认为，首先，从原告注册经营范围看，经营范围其中一项为健康管理咨询，该项目仅限于向客户提供咨询类业务，现原告确认其经营的月嫂、育婴师系向客户提供直接的服务，显然原告所经营的该项目已超越了其注册的咨询类项目；而被告设立的x公司注册经营范围中家庭服务项目，并不包括母婴护理服务，该公司对外发布经营月嫂服务项目实际亦超越了经营范围。至于原告所有的“爱的果实月嫂私家护理”商标注册证有效期限从2013年4月14日起算，而被告已于2013年4月5日离职，故该商标注册证注册的内容并不适用被告。其次，双方签订的《竞业禁止协议书》约定被告离职后1年内不得自办与原告有竞争关系的企业或者从事与原告商业秘密有关的产品的生产。如有违反，应承担上年度薪酬总额的3倍的违约金，造成原告损失的，应当赔偿损失，其经营所获得利益全部归还原告公司。由于双方没有具体约定竞争关系企业，因此双方签订的竞业禁止协议书所约定的竞业限制行为应限于原告注册的经营范围，现原告主张被告违反竞业限制的项目并非是其注册的经营范围，故不应受上述竞业禁止协议书的约束，原告据此要求被告停止与其有竞争关系的经营活动的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。从法院的表述中，我们可以清楚地发现在约定竞业禁止时，限制竞业的范围一定要明确和具体。

四、相关竞业禁止协议参考范本

以下附上一份较为完善的竞业禁止协议以供参考：^[20]

甲方： （以下简称“公司”）

乙方： （以下简称“员工”）

鉴于：

①员工在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密；

②员工理解并确认，员工离职后从事与公司有竞争业务的工作，将会严重损害公司及其关联公司的经济利益或使公司及其关联公司处于非常不利的竞争地位。

现双方根据中华人民共和国和公司所在地有关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上订立本协议，共同遵照执行。

第一条 竞业限制

1.1 竞业限制期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止或解除的理由，亦不论终止或者解除是否有理由）之日起的［法定最长不超过24个月］个月内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务。

1.2 负有竞业限制义务的员工不得为以下单位工作或任职：

1.2.1 与公司业务有竞争关系的单位（包括但不限于本协议附件1所列明的单位）；

1.2.2 与公司有业务竞争关系的单位在中华人民共和国及公司关联企业所在的其他任何地方直接或间接的设立、参股、控股、实际控制的公司、企业、研发机构、咨询调查机构等经济组织；

1.2.3 其他与公司有竞争业务的单位。

1.3 负有竞业限制义务的员工不得进行下列行为：

1.3.1 与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益；

1.3.2 直接或间接在本协议第1.2条所列单位中拥有股份或利益、接受服务或获取利益；

1.3.3 员工本人或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务；

1.3.4 直接或间接引诱、要求、劝说、雇用或鼓励公司的其他员工离职，或试图引诱、要求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工，不论何种理由或有无理由，不论是否为自身或任何其他人或组织的利益。不得以其个人名义或以任何第三方名义怂恿或诱使公司的任何员工在其他单位任职；

1.3.5 向与公司有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务。

1.4 不论员工因何种原因离开公司，员工均应在进入新用人单位就职前向公司书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务。

第二条 义务的履行和解除

2.1 员工在离开公司时即承担竞业限制义务，但公司可在员工离职前或离职后通过书面通知的形式解除员工的竞业限制义务；本协议所约定的竞业限制义务自上述通知指定之日起解除，同时公司将不再支付竞业限制补偿金。

2.2 在员工完全履行竞业限制义务的情况下，公司未按本协议约定支付竞业限制补偿金超过三个月的，员工可以依法解除竞业限制协议。双方如因竞业限制补偿金发生争议的，在争议解决期间，员工继续履行竞业限制义务。

第三条 竞业限制经济补偿

3.1 负有竞业限制义务的员工，不论在任何情况下与公司终止或者解除劳动关系，在竞业限制期间内，员工应严格遵守本协议有关竞业限制的规定，公司则向员工支付竞业限制补偿金。

3.2 竞业限制补偿金为员工离职前月平均工资的［法定要求不低于劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%］，公司按月支付，并代扣代缴个人所得税。

3.3 员工应当在每季第一个月以亲自送达或挂号邮寄的方式向公司提供履行竞业限制义务的证明，该证明包括但不限于其所就职单位的证明以及员工作出的保证履行竞业限制义务的书面承诺。

3.4 员工应在离职前向公司书面提供其本人的银行账户用于公司支付竞业限制补偿金，员工未提供账户、提供账户错误、账户注销等各种原因导致公司无法支付该等竞业限制补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且在此期间不免除员工的竞业限制义务。

3.5 员工拒绝接受、自行放弃、不领取竞业限制补偿金，或因员工原因导致公司无法正常发放竞业限制补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且不免除员工的竞业限制义务。

3.6 若本合同约定的竞业限制补偿金标准低于公司所在地政府强制性规定的最低标准的，则公司在竞业限制期限届满前予以补足到最低标准，在此之前，员工仍应履行竞业限制的义务。

第四条 违约责任

4.1 如员工违反本协议约定，公司将停止支付竞业限制补偿金，并有权利要求员工纠正违约行为。

4.2 负有竞业限制义务的员工如违反本协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3.2条约定的竞业限制补偿金总额的［建议根据公司实际情况酌定］倍。如违约金不足弥补公司实际损失的，公司还有权要求员工按照实际损失向公司承担赔偿责任。

4.3 员工依照本协议约定承担赔偿损失和其他民事责任后，公司仍保留提请司法途径追究员工刑事及行政责任的权利。

第五条 争议处理

5.1 公司与员工双方在本协议履行过程中发生争议的，如果协商解决不成，任何一方可以提请公司注册登记地的劳动争议仲裁委员会裁决。

第六条 损失包括但不限于以下：

6.1 公司由于员工违反竞业限制的行为所遭受的直接和间接的损失；

6.2 公司为了调查、处理、纠正员工违反竞业限制的行为所付出的经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查取证费等。

第七条 适用法律

7.1 本协议的订立、生效、解释、执行及争议解决适用中华人民共和国法律。

7.2 国家和地方颁布新的法律、法规或者修改现行法律、法规时，如果按照法律、法规规定，本协议适用新的法律法规的，则本合同内容与新的法律、法规抵触之处，按照新的法律、法规执行。

第八条 其他

8.1 本协议各条款的标题仅为参照方便而设，并不限制或从其他角度影响本协议条款的含义和诠释；对本协议条款的修改须经双方协商一致并以书面形式确认。

8.2 本协议是甲乙双方签署的劳动合同（合同编号： ）的重要组成部分，劳动合同终止或解除后，本协议继续有效。

8.3 双方确认，在签署本协议前已仔细审阅过本协议的内容，并完全了解本协议各条款的法律含义，并同意遵守执行。

8.4 本协议一式两份，双方各持壹份，经双方签字盖章后生效，每份协议具有同等的法律效力。

（以下无正文）

甲方（盖章）：乙方（签字）：

代表人：身份证号码：

签约日期： 年 月 日

附件1：与公司业务有竞争关系的名单（略）