第六章 品牌保护、管理、运营与价值实现

第一节 品牌概述

在市场经济条件下，品牌已变成了企业产品所有权及其个性化特征的重要载体或介质。随着经济全球化的发展，品牌发展也不可避免地卷入全球化的浪潮中。但是，关于品牌国际化还没有形成统一的概念。目前较为广泛接受的观点是，品牌国际化是指品牌的核心，如商标、产品、包装、促销方式等，在国际层面标准化的过程。

本书从商标、著作权、产品包装、商业秘密和专利五个方面对品牌的具体内涵展开讨论。在了解品牌具体内涵的基础上，文章将继续结合我国企业品牌战略的现状，分析我国企业品牌战略现存的问题，并针对目前较为突出的品牌定位不明确及品牌繁杂等问题，作出企业品牌战略的发展建议。

然后，本书将对作为品牌战略实施重要方式的特许经营进行详细介绍和讨论。在现代，商业特许经营是指一种营销商品和服务的方式。目前国际上还没有一个比较完整、统一的概念。国际特许经营协会、世界知识产权组织等国际组织以及美国联邦贸易委员会、欧洲商业特许经营联合会及日本连锁加盟协会对商业特许经营的概念都有不同的表述。我国规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称受许人）使用，受许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

根据品牌的具体内涵，本书也将从商标、著作权、商业秘密和专利等不同角度对作为品牌战略实施重要方式的特许经营进行讨论分析。之后，本书将对中美两国的特许经营注册程序进行介绍，并在此基础上探讨国际层面的特许经营。最后，在互联网大数据时代，特许经营也受到了很多网络挑战，文章将对此进行分析，并给出启发性建议。

一、品牌的概念

品牌最早是由中世纪的庄园主和畜牧业者使用的，为了区分和识别牲畜的归属，他们在各自牲畜的身体上烙印各自的标记，以表明自己对牲畜的所有权。在市场经济条件下，品牌已变成了企业产品所有权及其个性化特征的重要载体或介质。早期品牌概念的界定明显沿用了品牌的初始内涵，即产品归属的标识。其目的是借以辨认某个销售者或某销售者群体的产品或服务，并将之同竞争对手的产品和服务区别开来。^[1]美国营销学者菲利普·科特勒赞同这一概念界定，同时对这一概念界定的内涵进行了更为系统深入的阐释。在他看来，品牌的本质就是辨别销售者或制造者，品牌的要点是销售者向购买者提供的一组特定的特点、利益和服务。为此，品牌是一个更为复杂的符号标志。^[2]从上述品牌的概念可以看出，传统品牌的概念还集中在品牌的标识性上，主要站在品牌经营者的角度而忽略了消费者的角度。实际上，品牌的价值源于目标消费者的信任、喜爱、忠诚和购买，而品牌价值的大小不仅取决于企业的塑造力，还取决于消费者对品牌的知晓、喜爱、信任和忠诚程度的大小。

对传统品牌概念的反思和批判伴随着品牌概念的出现就已经开始了。早在1955年，美国奥美广告公司的创始人大卫·奥格威就以其广告人的独特视角提出了对品牌理解的新观点。他认为，品牌是一种错综复杂的象征，它是品牌属性、名称、包装、价格、声誉、广告风格的无形组合，同时也因消费者对其使用印象及自身经验而有所界定。可见，大卫·奥格威认为，品牌最重要的价值在于品牌的象征——品牌形象，而消费者在品牌形象塑造中扮演者十分重要的角色。由此，大卫·奥格威从消费者主权论和消费者导向理论定义了品牌的概念，指出最终决定品牌市场地位的是品牌的总体性格，而不是产品间微不足道的差异。因此，为品牌树立一个突出的形象就可使商家在市场上获得生存发展空间和利润。

而后随着市场经济的不断发展，品牌概念也在各个学者的研究下不断得到深入解析。如在唐·舒尔茨看来，品牌既是客观的也是主观的。说它是客观的，是因为品牌的经营者、品牌及其属类化产品、品牌经营者的活动表现是客观的，这些构成了品牌的具体形态；但品牌也是主观的，这是因为只有当品牌被消费者等利害关系人认知，并形成印象做出价值判断时，品牌形象的价值才会形成。具有独特个性的品牌既是厂商与消费者等品牌关系利益人之间关系互动的结果，也是维系他们之间关系平衡的重要保障。一个富有个性、具有生命和灵魂的品牌必须配合商品的品牌定位，符合消费者对品牌的认知和期望，同时信而有征，才能给消费者一种熟悉又亲切的、朋友般的感觉，也才能在众多品牌中被消费者识别出来，并成为他们购买的首选。

而随着经济全球化的发展，品牌发展也不可避免地卷入全球化的浪潮中。但是，目前关于品牌国际化还没有形成统一的概念。从狭义的角度看，品牌国际化过程是指在国际层面上对品牌名称的确定；从广义的角度看，品牌国际化过程是一个品牌价值的形成过程，形成的品牌价值可以使得海外目标顾客对该品牌持积极的态度。尽管这个广义的界定在一定程度上体现了国际品牌的动态形成过程。但这个界定仍存在一定问题，品牌国际化如何实施以及受何因素影响等没有明确。^[3]之后，有学者指出品牌国际化是指品牌的核心，如商标、产品、包装、促销方式等，在国际层面标准化的过程。

而无论品牌是在本土内宣传推广还是开展国际化进程，都是商业活动中对品牌进行管理，开发提升其价值，最终实现品牌价值获得经济利益的过程。目前，我国企业正在积极培养品牌经营意识。根据华通明略公司在2015年发布的世界品牌百强榜，我国企业有14家上榜，上榜品牌数量从2006年的1个增加到14个，^[4]可以看出我国企业开始关注品牌增值，而从近10年企业榜单的变化，也可以看出品牌价值的增长重心正在从西方国家向东方国家转移。

二、品牌的具体内涵

（一）商标

企业商标战略是指企业为获取与保持市场竞争优势，运用商标制度提供的保护手段，以树立企业形象、促成商品占领市场的总体性谋划。企业商标战略与企业创立自主品牌，实现品牌无形资产的增值，以品牌信誉带动企业市场份额的增长具有直接联系。^[5]

1.选择可保护的标志

创立品牌的企业公司的首要诉求就是选择一个（或多个）商标，能够为所在的国家法律所保护。理论上，这就意味着特许经营权人应当选择具有“识别性”的标志，而不是需要获得区别性（商标第二含义）的标志。同时也意味着所选择的标志不能侵犯他人的权利。

用作商标的词语或词组有严格的限制。根据商标与其所指代的商品或服务之间联系的密切程度，可以将商标大致分为三大类：①生造、杜撰或任意性商标；②建议性商标；③描述性商标。至于具体的商标属于哪一类型，则需要与其商品或服务相结合加以确定。^[6]

生造、杜撰或任意性的标志是最容易得到保护的，因为他们具有识别性而且通常不会与没有保护的描述性标志就识别性产生争议。他们通常与公司售卖的商品或服务没有关联。建议性标志对相关商品或服务具有间接描述性，要求消费者拥有想象力，而且仍然具有识别性。描述性标志则明确地描述相关商品或服务的质量或特征，美国对描述性标志的使用不予以保护，除非其在后期获得第二含义（即大众认为其与特定生产商有联系）。

识别性和可保护建议标志与非识别性描述标志之间的界限非常狭窄，所以通常建议公司采取任意性或杜撰性标志。但是，该策略通常会与广告和市场人员、顾问产生冲突，他们更主张使用能够形容商品或服务的标志。

可以获得保护和注册的商标应当符合申请国的法律规定。如美国专利局拒绝对不道德的、欺骗的、让人反感的或贬损的标志进行注册。另外，商标不可以虚假地与个人、机构、信念或国家象征相联系。模仿旗帜或者任何主权国家、州、自治区域军服的商标也不能进行注册。而当商标涉及个人姓名、肖像或签名时，个人必须提供书面同意。最后，姓氏、地理描述、普通或错误描述的标志也会被拒绝注册。我国商标法也有类似规定。

2.商标注册

在我国，仅商标注册人享有商标专用权。与中国商标法的注册原则不同，美国商标法实行的是商标使用原则。在美国申请注册商标，一个最基本的条件是该商标“正在使用”，当然，也可以以“准备使用”的名义申请注册美国商标，但必须在6个月内申请延长“准备使用”商标，或必须真正使用该商标，否则将失去对该商标的所有权。不过，对于已经在中国拥有注册商标的商标权人，或者在前6个月内已经在中国申请了注册商标的人，也能够向美国专利商标局申请注册美国商标，表明打算在美国使用该商标的意愿。但是，该申请注册的商标必须与在中国注册的商标一致。

通常，除了极少数国家外，注册商标就是一场赛跑，先申请的人才能获得胜利。对于特许人来说，先到先得的概念也非常重要，以防他人抢注关联商标。

但是拥有受保护的商标只是发展国际品牌的第一步，可以说我国虽然是商标大国，但还不是品牌大国。世界品牌500强排行榜评选就能说明该问题。该项评选由世界品牌实验室组织，评选的标准主要是品牌开拓市场、占领市场和获取利润的能力，具体指标则有市场占有率、品牌忠诚度和品牌全球领导力等。根据世界品牌实验室2015年度《世界品牌500强排行榜》，美国占228席，英国占44席，法国占42席，日本占37席，中国排名第四，占31席。^[7]虽然近十年中国在排行榜的席位持续上升，但是相较于中国的经济实力和企业数量仍然不足，且“中国制造”在国际市场上仍然被贴着“廉价”、“低端”等标签。

（二）著作权

著作权法保护的是“固定在任何有形的表达媒介上的原创作品”。一旦符合条件的作品形成，则自动对其保护，并不需要通过注册去创设这种权利。所以，基本所有“文字记录”（法律进行了广泛定义）只要具有原创性就可以获得著作权保护。关于企业品牌战略，可为著作权法所保护的作品包括运营手册，秘诀，特许经营体系内的顾客导向的电脑系统，商店设计的建筑计划，培训和宣传视频，特许经营中的标准模式，广告，网站内容以及宣传小册。

但是著作权并不是对所有书面文字进行保护，应当注意的是，著作权法只保护思想或概念的表达，而不保护其背后本身的思想。这就是所谓的思想／表达二分法，是对著作权保护最重要的范围限制。此外，尽管有些事实的选编也会受到保护，但事实本身不受著作权法保护。所以，仅仅因为存于之上或以固定媒介形式创造并不意味着一定受著作权的保护。尽管通常建议特许人向提供给受许人的所有“作品”都主张著作权保护，但实际上并不是所有材料都当然得到保护。例如材料中的思想和实施可以自由复制，除非有表达严谨的具有强制力的合同限制存在，如保密条款或竞业禁止条款的适用。^[8]

（三）产品包装

许多特许经营体系中重要的一方面是以其独特的外观区别于其他竞争者。这些特征就构成了特许经营体系中的产品包装。这还包括商标或服务标志使用、商店形象或装饰风格、雇员服装、标记、固定装置、颜色和产品包装等。统一的产品包装用以将特许人的品牌一致化并让消费者产生品牌意识。

通常来说，产品包装同文字标识在相同的规则下获得保护。如果产品包装具有识别性，则可以立即获得保护和注册。如果产品包装不具有识别性，那么为获得保护和注册就必须获得第二含义。确定包装是否可以得到保护最好的办法是各国责任机构申请注册。

无论产品包装是否具有识别性，寻求产品包装保护的特许经营体系必须提升其形象力度。律师在向特许人提出建议时必须提醒被代理人产品包装获得保护的关键因素。特许人可以通过以下方法积极努力地设计独特的企业型产品包装，且完全区别于该产品的实际功能：（1）尽可能采用独有的特征；（2）同商标或服务标志一样申请注册产品包装；（3）在所有贸易概念中保持同一主题、外观和风格；（4）宣传产品包装；（5）避免仅为改善商业经营的功能特征。^[9]

（四）商业秘密

商业秘密和其他专利型或机密信息是特许人最重要的资产。但是根据相关法律规定，该类信息不会被作为商业秘密受到保护，除非（1）不为普遍所知或可查明；（2）基于其机密性有独立的经济价值；（3）为保证其机密做出合理努力。通常来说，若该信息在商业秘密所有人和第三人之间分享，那么必须在分享前明确其保密义务。具体内容将在下文特许经营协议中详述。

（五）专利

商标、著作权、产品包装和商业秘密是特许经营体系中最常见的知识产权，企业品牌专利也经常采用专利法保护专利资产。特许经营体系下主要有两种类型的专利：实用新型专利和外观设计专利。

实用新型专利是指任何新且有用的程序、机器、制造，或物质的组成，或者是上述任何新且有用的改进。因此，若想保护独特和新颖的设备、配方和产品，特许人会申请实用新型专利。商业方法专利是指在特许经营情况下有价值的实用新型专利种类，该专利保护经营企业的新型方法，是相对较新的专利实用新型方法。若得到批准，则获得实用新型专利保护。

外观设计专利与实用新型专利保护的范围和保护期限都不相同。外观设计是指就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计。在国际术语中，外观设计为“工业设计”提供保护。

与著作权、商标权和商业秘密不需要政府批准或注册而直接存在不同，专利权只有根据专利申请后授予专利才能享有。在美国，一旦申请，美国专利及商标局的专利诉讼可在任何地方提起，为期两到五年不等，取决于发明的本质和专利及商标句的工作量，而花费最少10000美元。所以申请专利的企业应当保证禁止他人复制发明的利益高于申请程序的成本。特许人的律师应当给出具体的专利法建议并且权衡申请商业方法专利的利益和成本。^[10]

以上所列的具体内涵项目只是企业品牌战略的核心要件，品牌中还涉及很多其他相关的表现形式，如域名、网站和店面风格等等。而且以上所列各项之间并不是完全独立的，而是相互交错相融的。例如，企业一方面会发挥商标的标识性作用，显著地标注商标中的文字、图形及其组合，另一方面还在商标上标出专利权的代号，有时还将该商品特有的包装、装潢等申请为外观设计专利。这样既可以使该商品置于商标法和专利法的双重法律保护之下，又可以达到广告促销该商品的商业目的。这就是所谓的专利与商标协同战略。