第一节 冲突规范
一、冲突规范的概念
冲突规范（conflict rules），又称法律适用规范（rules of application of law）、法律选择规范（choice of law rules），是指某种涉外民商事关系应该适用何种实体法来调整的规范。例如，我国的《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“不动产的物权，适用不动产所在地法律。”这就是一条冲突规范。根据其规定，不动产位于中国，就适用中国的有关实体法，不动产位于俄罗斯，就适用俄罗斯的有关实体法，从而最终确定所涉不动产物权法律关系当事人的具体权利和义务。可见，冲突规范本身并不直接规定涉外民商事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，因而，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用，涉外民商事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范的作用只是援引某一实体法，当事人很难根据冲突规范预见其法律关系的后果，因而缺乏一般法律规范的明确性和预见性。这正是冲突规范与其他法律规范的不同之处，也是冲突规范的特点。
由于冲突规范不能直接确定涉外民商事关系当事人之间的权利和义务，因而有人认为它不是实体法规范。一些学者（尤其是英、美学派）倾向于将其视为程序法规范。但反对者认为冲突规范的调整对象不是诉讼关系，而是涉外民商事关系，冲突规范在性质上不能等同于程序法规范。目前较令人接受的看法，是把冲突规范视为一种既不同于实体法又不同于程序法的特殊规范，一种指引适用某国法律的间接调整规范，即法律适用规范。这种特殊规范也相应表现出不同于其他法律规范的结构形式。
二、冲突规范的结构
一般的法律规范，例如实体法规范，在结构上通常由假定、处理和制裁三个部分组成。其中假定部分表明适用该规范的条件和情况；处理部分表明该行为规则本身，即允许做什么，禁止做什么；制裁部分表明违反该规范将要承担的法律后果。与此不同，冲突规范在结构上则由范围和系属两个部分组成。
范围是指冲突规范所要调整的民商事关系或要处理的法律问题；系属则是调整这一民商事关系或处理该法律问题所应适用的法律。例如，我国的《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产物权关系，“系属”是不动产所在地法律。又例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第41条第一句规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律”。在这条冲突规范中，“范围”是合同关系，“系属”是合同当事人选择的法律。
三、连结点
在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民商事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”（连接点，point of contact）或“连结因素”（连接因素，element of contact）。
冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。例如，系属“不动产所在地法律”和“合同当事人选择的法律”，其“连结点”就分别是“不动产所在地”和“当事人的合意选择”。可见，“连结点”是冲突规范针对其“范围”中的民商事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素，它实际上反映了特定的民商事关系与某一地方法律的内在联系。
从长期的实践以及发展来看，国际私法上比较常见的一些连结点有：国籍、住所或经常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。
从不同的标准和角度上，可以把连结点进行分类。
（1）客观连结点和主观连结点。客观连结点是一种客观存在的标志，主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、行为地等。主观连结点是指当事人之间的合意即由当事人对适用于其法律关系的法律进行选择，这种连结点主要用于确定涉外合同关系的法律适用。
（2）静态连结点和动态连结点。以是否可以改变为标准，可以区分为静态连结点和动态连结点。静态连结点是固定不变的连结点，主要是指不动产所在地以及涉及过去的事件或行为的连结点，如婚姻举行地、侵权行为地、法人登记地、合同缔结地等连结点。静态连结点具有不变性，根据含有这种连结点的冲突规范确定应适用的实体法相对比较容易。动态连结点是可以改变的连结点，也就是说这种连结点在法律关系产生之后仍可以作出变更，如国籍、住所、居所、动产所在地等。动态连结点可以增加确定法律适用的灵活性，也可能被当事人利用来规避有关法律的适用。在各国立法及一些国际条约规定的冲突规范中，如有必要，都对连结点的时间限定加以规定。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，……”这一规定将“经常居所地”这一连结点限制在被继承人死亡时。
冲突规范中的每一个连结点的产生都有其历史背景，随着国际经济的发展，它们也在不断发展变化。例如，属人法的连结点从住所到国籍，再到惯常居所的采用，“当事人的选择”和“最密切联系地”的出现。像“当事人的选择”和“最密切联系地”这些后来发展起来的连结点，与一些传统的连结点相比，前者开放而富于灵活性，后者僵硬而缺少弹性。灵活性连结点的出现，正如一些学者所言，是发展的需要而对传统连结点进行“软化处理”的结果。
此外，在连结点的运用上也反映了国际私法立法技术上的进步，传统的冲突规范多采用单一连结点，适用法律较呆板、机械，无法满足日益复杂的民商事关系发展的需要。而现代国际私法立法多采用复合型连结点，这在国际条约中表现得尤为明显，例如1988年《死者遗产继承法律适用公约》中关于法律适用的规定。公约第3条第1款规定：“继承适用被继承人死亡时具有该国国籍的惯常居所地法律。”该条冲突规范规定了国籍和惯常居所两个连结点，而这两个连结点同时指向了一个地方，这个地方既是被继承人的国籍国，也是其惯常居所地国。从这一规定我们可以看出，一般情况下，按照复合连结点选择适用的法律与需要解决的民商事关系存在着更为密切的联系。
四、冲突规范的类型
由于系属规定了冲突规范范围所指的民商事关系应该适用的法律，因此，系属是冲突规范的核心部分。在很多情况下，一条冲突规范只给其范围规定一个系属，但有时候也规定不止一个系属；根据系属的不同规定，可以把冲突规范分为以下四种主要类型：
这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。例如，我国《合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”又例如，1804年的《法国民法典》第3条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”
从以往的情况看，单边冲突规范以直接指明只适用内国法的比较多见。当国家认为某些民事关系需要适用内国法调整时，多采用单边冲突规范。虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，平等地适用内外国法是国际私法发展的方向，因此，单边冲突规范在各国立法中已越来越少地被采用。
这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。
例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”这就是一条双边冲突规范，仅从法律条文看，并不知道是适用内国法还是适用外国法。但根据它提供的以不动产所在地为导向的法律适用原则——“适用不动产所在地法律”。结合所涉不动产法律关系中的不动产位于何国这一事实情况，就可以推定应该适用的法律。不动产如果位于中国，中国法院适用的就是中国法，即内国法，不动产如果位于某一外国，中国法院适用的就是该外国法。
同一条双边冲突规范，在不同的事实情况下，可能导向适用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边的。而与此相对的单边冲突规范，由于要么规定只适用内国法，要么规定只适用外国法，因而被称为单边的。双边冲突规范与单边冲突规范既有区别又有联系，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范，例如，“侵权行为适用侵权行为地法”可分解为“侵权行为发生在内国，适用内国法”和“侵权行为发生在外国，适用外国法”两个单边冲突规范。
双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了对内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常用的一类冲突规范，在各种类型的冲突规范中也是最基本的一类，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种：
（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”这表明，该法认为在奥地利国外缔结的婚姻，其方式只要符合当事人属人法和婚姻缔结地法中的任何一个规定即为有效。又如，我国《涉外民事关系法律适用法》第33条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”这一规定属于无条件的选择型冲突规范，根据该条文规定，解决遗嘱效力的问题，可以适用遗嘱人立遗嘱时经常居所地法律、或者遗嘱人死亡时经常居所地法律、或者遗嘱人立遗嘱时国籍国法律、或者遗嘱人死亡时国籍国法律。
（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择后一顺序的法律。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”根据该规定，我国法院处理关于动产物权问题时首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人没有选择的情况下，才适用法律事实发生时动产所在地法律。
这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。我国《民法通则》曾在其第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，还规定“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”。[58]根据这一规定，对于当事人以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权；如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。
需要说明，像日本《法律适用通则法》中关于“婚姻成立的要件依各当事人本国法”这样的规定，虽然也是要求同时适用两种法律，但它们只分别适用于男方和女方，即对男方只适用一种法律——男方本国法，对女方也是只适用一种法律——女方本国法。一些人认为这类规定不属于重叠型冲突规范，而是将其称为“平行适用的双边冲突规范”。
在各国国际私法立法中，对上述四种类型的冲突规范都有采用。对某类涉外民商事关系究竟采用何种冲突规范主要取决于国家的政策考虑，如果国家认为对某些涉外民商事关系应从严掌握，可采用单边冲突规范或重叠型冲突规范；如果国家认为对某些涉外民商事关系应一般掌握或从宽掌握，可采用双边冲突规范或选择型冲突规范。由于双边冲突规范和选择型冲突规范在法律适用上的灵活性，能够适应日益复杂的国际民商事关系，因此被现代各国国际私法立法更多地采用。
五、系属公式
冲突规范由范围和系属两部分组成，由于系属的不同，冲突规范又被分为四种类型，其中双边冲突规范是最常用的一类冲突规范，于是，在长期的国际私法实践中，双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民商事关系的法律冲突的公式——系属公式。不同的系属公式分别与不同的民商事关系或法律问题相对应，因而又被称为冲突原则或适用原则。
比较常用的系属公式有以下几种：
属人法是指当事人所属国或住所地的法律，或者说是以当事人的国籍或住所作为连结点的系属。这种系属主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
属人法在国际私法中有两种不同的理解：一种是本国法，即以当事人的国籍作为属人法的连结点；另一种是住所地法，即以当事人的住所地作为属人法的连结点。从历史上看，在1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均把属人法视为当事人的住所地法，而1804年《法国民法典》改用当事人的本国法为其属人法，特别是在意大利法学家孟西尼（Mancini）的倡导下，许多欧洲大陆法系国家如意大利、德国等逐渐采用本国法作为属人法。因此，采用本国法原则的国家多为大陆法系国家，而英美普通法系国家以及南美一些国家采用住所地法原则，将当事人的住所地法视为其属人法。这两种原则谁优谁劣的争论存在多年，不同国家采用哪一种原则，原因也是多方面的。其中有两点很重要：一是人口的进出，二是法域的构成。人口大量外移的国家倾向采用本国法原则，有大量移民涌入的国家多采用住所地法原则。一国有不同法域（即不同地区实行不同的民商法制度）存在时，则一般采用住所地法原则。
随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的经常居所地也作为属人法的连结点，大有取代住所地的趋势。其实，采用本国法原则的国家在近年也已出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居所地法，以使立法更符合实际需要，毕竟在一般情况下，住所地法往往与当事人有更密切的联系。也可以说这是属人法方面的本国法原则与住所地法原则的一种调和。
以往，我国在实践中多以当事人的本国法作为属人法，但改革开放之后，有关立法在某些方面出现了以住所地法代替本国法的趋势。例如我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，……”而在《涉外民事关系法律适用法》中，经常居所地则成为主要连结点在许多条文中加以规定。
这是指作为民事关系客体的物的所在地国家的法律，常用于解决物权关系方面的法律冲突问题。以往，一般是把物之所在地法作为解决不动产物权的冲突原则，但后来许多国家也用它解决动产物权方面的法律冲突。其适用范围包括物权客体的范围、物权的内容、物权取得、变更或消灭的条件、物权的保护方法等。
行为地法是指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。由于民商事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等等。
法院地法是指受理涉外民商事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
旗国法是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生纠纷所产生的法律冲突问题。
当事人合意选择的法律是指双方当事人协商同意将其适用于民商事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
最密切联系地法律是指与涉外民商事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。