第二节 犯罪的基本特征
犯罪特征体现了犯罪的内涵，它是犯罪概念理论的重要内容。根据混合的犯罪概念，我国《刑法》中的犯罪具有两个基本特征，即社会危害性和刑事违法性。某种行为只有同时具备这两个特征，才能被认定为犯罪。犯罪的基本特征能够为认定犯罪提供一个抽象的标准。但是这一标准还不同于犯罪构成。犯罪构成提供给人们具体的认定犯罪的规格和要件，通过对犯罪构成要件一一对应关系的判断，就可以得出是否成立犯罪的结论。而就犯罪的基本特征而言，由于法律规定较为抽象，还不具有判断犯罪成立与否的可操作性，而主要是为认识犯罪和理解犯罪构成的各要件提供前提。
一、犯罪的基本特征
1.社会危害性的内涵
我国《刑法》将社会危害性引入犯罪概念之中，目的在于揭示犯罪的实质，即犯罪是危害社会的行为。但社会危害性的内涵则是需要明确的。
我国《刑法》中的混合犯罪概念综合了大陆法系的形式犯罪概念和实质犯罪概念。而目前在大陆法系国家占据主导地位的是形式的犯罪概念类型，即以行为是否受到刑法的禁止及应受刑罚处罚为特征来确定什么是犯罪。不过，大陆法系的形式犯罪概念也包含了实质的内容。李斯特最早同时承认形式的违法观念与实质的违法观念。他认为，“形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质的违法是指危害社会的（反社会的）行为。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。其侵害依法规范所保护之生活利益，即法益，与规律共同社会之法秩序之目的矛盾”。[74]显然，李斯特认为实质违法性的重点是法益侵害，由此产生了以法益侵害说为内容的实质违法性论。后来宾丁从规范论的角度出发提出了规范违反说。时至今日，关于违法性实质的法益侵害说与规范违反说之争仍然在继续，相对而言，法益侵害说具有更大影响力。这样，根据大陆法系通行的形式犯罪概念，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。而关于违法性，又分为形式的违法性与实质的违法性两方面。所谓形式的违法性，是从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为违反法律，也即违反实在法的秩序或法规范；实质的违法性则是从实在法以外的实质根据解释违法性，认为违法性是指侵害或威胁法规范所保护的利益或秩序。[75]我国刑法中的社会危害性概念大体相当于上述的实质违法性。
2.社会危害性的外延
对社会危害性外延的界定既不能单纯从客观方面进行，强调行为在客观上造成的损害结果，也不能单纯从主观方面进行，强调行为人的人身危险性。从更为全面的观点来看，社会危害性的外延应该是人身危险性和对社会造成的客观损害的统一。
第一，人身危险性经过新派学者的发展，已经成为刑事责任基础中的内容。自新派刑法学者菲利引入了人身危险性的概念，认为刑事责任的本质是防卫社会、其根据是人身危险性之后，根据罪犯的罪行和人身危险性的大小来适用相应的刑罚措施，在刑法中考虑行为人的人身危险性，便成为刑事法理论和实践中的一个重要特色。新派刑法思想集大成者、德国刑法学家李斯特就主张刑罚应根据犯罪人的人身危险性采取多种多样的措施和方法。由于通过判断行为人的人身危险性来适用刑罚有一定困难，因此，反过来说，“刑法是保护犯罪人的大宪章”。在量刑上，他认为无论是法定刑还是具体判决，均应首先考虑行为人的内心态度、思想，对行为结果不要过多地考虑。如果行为人表明了其对社会的可能的危险性，则刑事制裁的范围也就同时被确定了。基于以上观点，一方面，新派学者以预防犯罪为由，提倡危险性概念；另一方面，新派学者以犯罪征表说为根据，大力宣扬人身危险性概念。
新派学者对人身危险性理论的提倡，在一定程度上也为旧派所吸收。从大陆法系各国现行的刑法典来看，它们采取的将旧派的行为主义与新派的行为人主义合一的并合主义刑罚观正是最直接的体现。例如《德国刑法典》第46条第1项规定：“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应斟酌之。”第2项规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，由行为所表露之心情及行为时所具意念，违反义务之程度，实行之种类与犯罪之可归责之结果，犯罪人之生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害之努力。”其他如《日本改正刑法草案》第48条第1项、第2项，《瑞士刑法典》第63条，《奥地利刑法典》第32条都有类似规定。可以说，将人身危险性与行为对社会造成的客观危害性合而为一，是与当今刑法理论与实践同时承认二者为刑事责任之基础的做法相适应的。
第二，从社会危害性在我国刑法中的地位分析，它也应该包括人身危险性和对社会造成的客观损害两方面。根据我国刑法理论，犯罪认定的标准是犯罪构成。犯罪构成是指我国《刑法》规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的统一整体。它是我们认定犯罪的具体规格和标准，是实践中认定犯罪所依据的理论基础和法律模式，是唯一也是最终的标准，是形式与实质的统一。因此，我国《刑法》中的犯罪论体系是形式和实质的统一。而通说犯罪构成要件是主观标准和客观标准的统一，即罪过和客观行为之统一。这表明，从犯罪论分析，社会危害性早已不是一个单纯的只包括客观行为及其实害的概念，而是一个兼具主观与客观的危害的范畴。既如此，认为社会危害性包括行为人的人身危险性与行为对社会造成的客观损害，也就不是毫无根据的。
第三，从我国《刑法》第13条规定的“但书”来看，将社会危害性理解为人身危险性与对社会造成的客观损害的统一，有利于正确认定不属于犯罪的行为。《刑法》第13条规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。首先，如果根据客观的社会危害性论，只要行为对社会造成的损害不大，即使行为人的主观方面性质恶劣，再犯可能性极大，也有可能不被认为是犯罪。这种片面的纯客观论会造成客观入罪或出罪，将违法犯罪行为的问题简单化，不利于打击和预防犯罪。其次，如果我们既考虑行为的客观实害，同时还考虑行为人本身的内心恶的倾向，考虑将来再犯可能性以及对社会的一般和特殊预防，将这两方面综合起来认定行为是否“情节显著轻微危害不大”，较之纯客观论可能导致的片面的客观入罪或出罪无疑要全面得多。
对于“人身危险性和对社会造成的客观损害的统一”的社会危害性的具体理解，可以从以下几方面进行：（1）具备社会危害性的只能是行为而不是单纯的思想活动。（2）行为对社会的危害是一种具有一定后果形态的客观事实，而不是主观臆想。（3）社会危害性作为一种客观事实，其内容是具有特定性质的，即损害了社会秩序或社会关系。危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利等，正是指社会危害性对社会的损害内容。（4）任何行为在客观方面的表现都是与行为人的人身危险性相联系的。
3.社会危害性是一定质和量的统一
我国刑法理论的通说是将社会危害性的量界定为“严重的”，这种做法曾受到一些刑法学者的批判，认为何谓严重的社会危害性并不明确，因而指责社会危害性理论缺乏可操作性。
从我国《刑法》第13条规定以及刑法分则对具体犯罪的构成要件的设定来分析，界定社会危害性从量上使用诸如“严重的”“相当程度的”“最严重的”等修饰语是合理的。
从刑法中的犯罪概念来分析，世界各国刑法中的犯罪概念都有关于犯罪行为质的规定，如《俄罗斯联邦刑法典》规定，“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”。但是外国刑法中的犯罪概念至今基本上仍停留在“犯罪即恶行”的定性认识阶段，一般不包含数量大小和情节轻重等定量因素。我国《刑法》第13条中的“但书”是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括、抽象规定，从而明确地把定量因素引进犯罪的一般概念之中，这是世界刑事立法史上的创新。[76]这种将定性因素与定量因素结合起来的犯罪概念的最直接效果就是缩小了刑法的打击面。因此，在认定犯罪的问题上，同样一个罪名，是否成立犯罪可能会得出不同结论。我国《刑法》中直接规定了犯罪的数量限制的罪名相当多，几乎所有的经济犯罪和财产犯罪都是如此；有的虽然无直接的数量限制，但在条文中写明有“情节严重”、“情节恶劣”等术语，这些也是实质上内含了定量限制的罪名。这两部分罪名加起来，占刑法典分则条文的绝大部分。这样，许多在中外刑法中都被规定为犯罪的行为，如盗窃罪、诈骗罪、受贿罪、伪造有价证券罪等等，在实际定罪量刑时结果则大不一样：按外国刑法理论及法条规定，重视行为本身，即以行为为本位，行为一经实施即构成犯罪；而按照我国刑法理论，重视犯罪结果，即以结果为本位，即使有了危害行为但没有刑法所要求的结果也不能构成犯罪。《刑法》第13条“但书”与分则对具体犯罪构成要件上量的限定都表明，要构成我国《刑法》中的犯罪，行为的社会危害性必须是程度严重的。
至于何谓“严重的”，或说社会危害性的可操作性问题，也不是一个难题。分则具体个罪有规定的，按照分则条文规定办理；没有规定的，则正是法官发挥自由裁量权的领域。而法官对具体案件中行为的社会危害性程度之“严重”的解释依据，是总则第13条“但书”规定，而不是天马行空的任意解释。
社会危害性是犯罪的社会特征，而刑事违法性则是犯罪的法律特征之一。
在我国，《刑法》对犯罪行为的禁止是通过《刑法》罪刑规范的设立来实现的，即通过对某种行为设立其犯罪成立的构成要件及法定刑来禁止某种行为。因此，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件，换言之，刑事违法性与行为符合《刑法》规定的犯罪构成要件是一致的。当然，这种一致性并不仅指与刑法分则的罪刑规范是一致的，还包括行为违反其他的刑法规范。
1.刑事违法性是社会危害性的法律表现
如果说社会危害性只是从实然的层面反映犯罪行为的特征，那么刑事违法性则是从应然的层面对犯罪行为的成立条件提出了要求。正因如此，社会危害性是犯罪行为的事实特征，刑事违法性是犯罪行为的规范特征。缺少前者，作为规范特征的内涵无法揭示；缺少后者，难以理解为什么不是所有具有社会危害性的行为都构成犯罪。当然，在二者的关系上，社会危害性是第一位的，也是基础性的；刑事违法性是第二位的，是建立在行为的社会危害性之上的。因此，分析违法性时，不能仅从刑法规范的层面去探讨，而是应该看到刑事违法性的实质是侵犯了社会秩序，破坏了社会利益，是有害于社会的行为。强调这一点，对于正确理解和适用刑法分则中的个罪尤为重要。
当然，刑事违法性并不是单纯地反映社会危害性的法律形式，它还具有积极的意义。这体现在三方面[77]：首先，立法者将具有社会危害性的行为有选择地赋予刑事违法性的属性，使社会危害性在刑法规范中得到明确反映，这就为追究具有社会危害性的犯罪行为的刑事责任提供了法律依据。其次，通过刑事违法性体现社会危害性，是社会主义法制的必然要求。最后，立法者将具有社会危害性的行为确认为触犯刑律的行为，使之在刑法中得到否定的法律评价，从而为人们提供了一种行为模式并指导人们的行为。
2.我国刑法中的刑事违法性是形式与实质、主观与客观的统一
由于我国刑法中的刑事违法性是以社会危害性为基础的，而前述分析表明，这一社会危害性概念大体相当于大陆法系中的实质的违法性，其内容是对法益的侵害或威胁。因此，我国刑法中的刑事违法性不仅包括对刑法规范的违反这一形式上的含义，还包含以法益侵害或威胁为实质的内容。所以，我国刑法中的刑事违法性与大陆法系国家的违法性同样属于形式与实质相统一。
由于刑法规定的犯罪行为不仅仅有客观行为方面的法律特征，还包括主观方面的法律特征，因此，刑事违法性不仅仅包括客观面，而且也包括主观面，即主观的罪过、目的等。这都是违法性的要素。虽然，在大陆法系的刑法理论中，更多的学者主张的是客观的违法性论，但这是由犯罪论体系的不同所决定的。在大陆法系构成体系的三要件——构成要件符合性、违法性和有责性中，构成要件符合性是不带有价值判断的犯罪轮廓，违法性则是对行为客观面的评价，有责性是对诸如罪过、行为人等主观面的评价。而我国刑法中的犯罪论体系是由犯罪的客观方面、主体、主观方面几要件构成的，这几个要件同时体现行为的社会危害性，同属于违法性的内容，因此，我国刑法中的刑事违法性不是单纯的客观论的违法性，而是主观违法性与客观违法性的统一。
刑法学界通说认为，应受刑罚惩罚性是犯罪的第三个特征。通说值得商榷。
首先，应受刑罚惩罚性作为犯罪的一个独立特征，对于犯罪的理解没有任何实际意义。决定某一行为是否成立犯罪，实际上由严重的社会危害性和刑事违法性就可以完成。严重的社会危害性揭示行为的社会本质特征，刑事违法性揭示行为的法律规范特征，二者合一就表明某一行为能够成立《刑法》中的犯罪。既然是犯罪，当然就应当受到刑罚的处罚。换言之，只要人们明确了一行为具备严重的社会危害性和刑事违法性，就知道该行为一定要受到刑罚的追究。犯罪的前两个特征与后一特征之间，是一种无前者便无后者，有前者便必定有后者的关系。既然只要行为具备严重的社会危害性和刑事违法性就可以知道其应该受到刑罚的处罚，那么，将后者作为一个独立犯罪特征就没有任何意义。
其次，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的一个基本特征，作为界定犯罪概念的内容，正如我国某些学者在反对将应受刑罚惩罚性作为犯罪的一个基本特征时所指出的，“在逻辑上犯了循环定义的错误”。“循环定义的错误有两种：一是定义项直接包括被定义项，如麻醉就是麻醉剂所起的作用；二是定义项间接包括了被定义项，如原因就是引起结果的事件，结果就是原因所引起的事件。在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，就犯了第二种循环定义的错误。大家知道，我国刑法理论对刑罚所下的定义通常是：‘刑罚是掌握国家政权的统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。’把犯罪与刑罚的其他特征简化以后，就成为：犯罪是应受刑罚惩罚的行为，刑罚是用以惩罚犯罪的强制方法。这岂不是用犯罪定义刑罚，又用刑罚定义犯罪吗？”[78]
总之，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的一个基本特征，既不能发挥其作为一个独立特征的帮助认定犯罪的作用，其内容和作用又与作为犯罪基本特征的刑事违法性重复，因此，通说实际上导致犯罪三个特征逻辑上的重叠混乱关系。不过，反对将应受刑罚惩罚性作为犯罪的第三个基本特征，并不表明我国《刑法》第13条对应受刑罚惩罚性的规定是多余的。这一规定实际上是在进一步明确刑事违法性，为认识和理解刑事违法性提供更为具体的内容，即违反刑法规范的行为，包含着对违反规范后果的承担——应该受到刑罚的惩罚。只要承认刑事违法性是犯罪的法律本质特征，就应肯定这一文字表述在《刑法》第13条中的合理存在。
二、对但书的理解
我国《刑法》第13条在明确规定了犯罪概念之外，还规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对此一但书规定，我国刑法学界褒贬不一，是将其保留还是将其从犯罪概念的立法条文中剔除，也众说纷纭。肯定论者认为，但书规定体现了我国《刑法》中犯罪的定量因素，缩小了刑法的打击面，有利于发挥刑法的谦抑性，因而应该保留。[79]否定论者认为，但书规定显然是指属于依照法律应当受刑罚处罚的行为，只不过是这些行为中情节显著轻微的。从这一前提出发，论者进一步指出，但书在强调社会危害性的同时削弱了刑事违法性在司法人员界定犯罪时的重要性；它使犯罪规定具有不确定性，与罪刑法定原则的要求不相一致；容易造成执行中对立法权的侵犯；“情节显著轻微”的适用范围不明确，影响严格执法。论者进一步提出了诸如在第13条中删掉该规定等从立法上解决该规定存在的问题的建议。[80]
究竟应该如何认识我国《刑法》第13条的但书？对但书的认识与对社会危害性的认识直接相关。否定社会危害性作为犯罪的社会本质特征的，一般都会否认但书的合理性，并多会主张应该删掉但书规定；肯定社会危害性应该作为犯罪的社会本质特征的，一般就会对但书持肯定立场。本书对社会危害性理论持肯定立场，对于第13条的但书，当然也是持肯定态度。《刑法》第13条中的但书是该条前半段规定的“危害社会的行为”的自然延伸，是对社会危害性作为犯罪的社会本质特征在量上的补充说明，即这种社会危害性必须是严重的。它的功能也就是社会危害性作为犯罪本质特征所具有的功能，即表明立法者对犯罪的社会危害性的程度要求，并为司法人员在实践中认定和解释犯罪提供一个实质的标准，使他们不至于陷在犯罪的形式概念中不能自拔。至于对但书持批判意见者所提出的观点，则有待商榷。
第一，但书规定虽然是对社会危害性的强调，但并未与此同时削弱刑事违法性对于司法人员界定犯罪的重要性。前述分析表明，我国刑法中的刑事违法性的基础是社会危害性，它并不是单纯的形式意义上的违法性，而是形式违法性和实质违法性的统一。所以，要理解我国《刑法》中的刑事违法性，离开社会危害性这一基础性条件是做不到的。立法对社会危害性规定得越清楚，如但书加上情节显著轻微等量化规定，在理解刑事违法性时也就越容易。这就是为什么我们不会对诸如虚开增值税专用发票罪等行为犯的行为不论数量大小一律定罪的原因。显而易见，社会危害性的明确性与对刑事违法性的把握是息息相关的。
第二，但书规定虽然不是十分明确，但是一项规定的明确与否并非判断其是否应该存在的唯一标准。何况，罪刑法定并不是要求绝对的明确，现代相对主义的罪刑法定原则并不排斥有一定模糊性的刑法规范的适用。因此，认为但书规定具有不确定性，其适用范围不明确，影响严格执法及与罪刑法定原则的要求不相一致的批判意见，值得商榷。
更何况，在判断行为是否为犯罪的过程中，情节显著轻微危害不大的临界点不清而导致难以判断的情况是非常正常的，此时由法官根据案件各方面情况权衡行为社会危害性的大小，最终作出行为是否犯罪的判断也是合适的。
但书与罪刑法定原则之间的关系问题，涉及形式理性与实质理性、罪刑法定原则由形式到实质的发展变化等相关问题的理解。而这一点，已如前所述，社会危害性通过发挥刑法解释之机能来补充罪刑法定原则的内容，使之明确化、正确化；它是为罪刑法定原则服务的，而不是相反。同样地，但书作为社会危害性量的规定，也是通过实质的解释来帮助贯彻实施罪刑法定原则的，如果说社会危害性与罪刑法定原则不矛盾，但书规定自然也不存在与之矛盾的问题。而当法官对何谓情节显著轻微结合个案进行裁决时，正是法官行使自由裁量权的过程，也是现代社会司法活动的特点。法官自由裁量何为情节显著轻微，这同样是在执行法律，怎么能够说是破坏严格执法？至于担心但书规定在执行中会造成司法权对立法权的侵犯，这本身并不是但书所带来的问题，而是刑事司法所应加以关注的问题。但是，我们不能因为有这一问题的存在就否定但书的合理性。
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