三、保证的方式
保证的方式是指保证人向债权人承担保证责任的方式,有一般保证和连带保证两种。
1.含义
保证人和债权人在保证合同中约定,只有债务人穷尽其全部一般责任财产仍然不能履行债务的,才由保证人承担保证责任;这样的保证为一般保证。
由此可见,在一般保证中,保证人承担的保证责任是处于第二顺序的,第一顺序是债务人向债权人承担,只有债务人无法履行的才由保证人承担。
需要说明的是,这里的“一般”是和“连带”相对应,不是通常意义上的“一般”——通常意义上的“一般”是和“特殊”对应的。所以,作为特殊保证的共同保证[52]和一般保证并不矛盾,可以共存:共同保证分为一般共同保证和连带共同保证;只不过,不论是一般共同保证还是连带共同保证,都不是一般保证而是特殊保证。[53]
2.承担责任的时间
《担保法》第17条第1款前段规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”由此可见,保证人承担保证责任的时间为“债务人不能履行债务时”。需要指出的是,这里的不能是客观不能,即债务人的确没有财产可以用来清偿自己的债务。
《担保法》第17条第1款后段规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”《担保法司法解释》第131条又规定:“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的。”由此可见,保证人承担担保责任的准确时间为“在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人财产依法对债务人可以执行的动产和其他方便执行的财产强制执行后债务仍未能得到完全清偿时”。在这个时候,债务人在客观上属于清偿不能,处于第二顺序的保证人就要承担保证责任。
3.先诉抗辩权
一般保证和连带保证的最大区别就是一般保证中保证人享有先诉抗辩权,而连带保证中保证人不享有。
先诉抗辩权又被称为检索抗辩权,它是指当债权人未就主债务人的财产先为执行并且无效果之前要求保证人履行保证责任,保证人予以拒绝的权利。《担保法》第17条第1款对保证人的先诉抗辩权作出了规定——其实早在1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中就出现过先诉抗辩权的身影,第7条后段规定:“当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的,由保证人承担赔偿责任。”
先诉抗辩权的存在使得保证人的保证责任处于第二顺序,保证人承担保证责任的前提是穷尽债务人的全部一般责任财产,只有用债务人的财产确实无法完全实现债权的,才能要求保证人承担责任。所以,该权利将担保的补充性体现得淋漓尽致。
一般保证中保证人享有先诉抗辩权意味着债权人要求保证人承担保证责任时,不仅要证明主债务人不履行债务的事实,还要证明自己已经就主债务人的财产依法强制执行后仍然不能完全受偿。[54]
法律赋予一般保证人先诉抗辩权的同时,也给债权人苛加了一定的义务。一般保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产真实的情况,基于诚实信用原则,债权人应当就此积极行使权利;如果债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,可能会导致保证人在向债权人承担保证责任之后无法向债务人追偿,这样就损害了保证人的利益。因此,保证人可以在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。关于这点,《担保法司法解释》第24条作出了规定。
此外,先诉抗辩权是一种延缓性的抗辩权,而非永久性的抗辩权;保证人只是暂时的不履行义务,当主债权就债务人的全部一般责任财产清偿后仍未获得完全实现时,保证人就要向债权人承担保证责任。
需要注意的是,保证人的先诉抗辩权在某些特殊情况下不能行使。根据《担保法》第17条第2款的规定,出现债务人住所变更、致使债权人要求其履行债务发生重大困难的[55],人民法院受理债务人破产案件、中止执行程序的,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权三种情形的,保证人就不能行使先诉抗辩权,而必须向债权人承担保证责任。因为在前两种情形下债权人无法从主债务人处获得清偿,保证人再行使先诉抗辩权对债权人来说明显不公平;第三种情形则属于保证人的意思自治。
1.含义
连带保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。这里的连带责任是指当履行期限届满债务人没有履行债务时,债权人既可以要求债务人继续履行债务,也可以要求保证人承担保证责任;当债权人向保证人主张权利时,保证人必须满足而不能以债务人尚未履行进行抗辩。
和一般保证相比,连带保证人没有先诉抗辩权,只要债务人届期没有履行债务,债权人就可以向保证人主张保证责任,即使此时债务人仍然具有清偿能力。由此可见,对保证人来说,连带保证的威力比一般保证要大。
在连带保证中,保证人和债务人处于相同的地位,供债权人选择;就未获清偿部分债权人可以向其中任何一个当事人主张权利,也可以向二人同时主张权利。《担保法司法解释》第126条对此作出了规定。
需要说明的是,尽管连带保证中有“连带”二字,连带保证与连带债务也有很多相同之处,但保证人与主债务人之间并非连带债务关系。保证人之所以向债权人承担保证责任是基于保证合同,债务人之所以向债权人履行是基于主债权债务合同,两个债的发生原因并不相同——二者更像是一种不真正连带责任[56]的关系。
2.承担责任的时间
不管是债务人主观上的不愿履行还是客观上的不能履行,都会导致保证人承担保证责任。所以,连带保证人承担保证责任的时间是履行期限届满且债权没有获得完全实现之时。
就算债务人有履行能力,只要履行期限届满债务人未履行债务,保证人就要承担保证责任;这正是连带保证的特点,也是它与一般保证最大的区别。
3.连带保证的推定
某个保证到底是一般保证还是连带保证,取决于保证人与债权人的约定,双方当事人应该在保证合同中明确约定保证的方式。但是,现实生活中,由于当事人不熟悉法律或者疏忽大意等原因,没有在保证合同中约定保证方式,或者对保证方式约定不明确的现象比较常见。很多时候保证人就写了一句话,“到时债务人不履行债务,由我代为履行”“到时债务人不履行债务,由我承担保证责任”。面对双方当事人没有约定或者约定不明的情况,那又如何处理呢?
《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”易言之,如果双方没有约定保证的方式或者约定不明,则推定为连带保证。该推定与《担保法(征求意见稿)》第18条[57]、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条[58]恰恰相反,改“以一般保证为原则、以连带保证为例外”为“以连带保证为原则、以一般保证为例外”,遭到了学界的批评。
有学者经过比较法的考察后发现,在一般保证与连带保证的关系上,有些国家以一般保证为原则、以连带保证为例外,有些国家则以连带保证为原则、以一般保证为例外。[59]所以,究竟是以连带保证为原则、以一般保证为例外,还是以一般保证为原则、以连带保证为例外,是个立法价值取向问题。[60]因此,当《担保法》立法者认为“我国目前的市场经济还属于初级阶段,经济秩序还不很规范,许多企业或者金融机构为他人做保证时,经常对保证的方式不做约定或者不明确规定,保证人往往盖一个单位的公章就草草了事,而当债务人不履行债务时,当事人又在以如何方式承担保证责任纠缠不清;有的保证人认为自己不能和债务人对债务承担连带责任;有的保证人还借口没有对保证方式作规定,企图逃避保证责任。以上种种情况直接影响了债权人的合法权益……”[61]时,《担保法》就侧重于对债权人利益的保护,“以连带保证为原则、以一般保证为例外”的选择也就顺理成章了。[62]