2012年中国政法大学701法学综合一考研真题及详解[视频讲解]
（含法理学、宪法学、国际法学、行政法学）
中国政法大学研究生院
2012年硕士研究生入学考试试题
招生专业：法学一级学科各专业
考试科目：701法学综合一（法理学、宪法学、国际法学各占40分，行政法学30分）
考试日期：1月6日上午
考生须知：
1．所有客观题均在机读卡上作答，所有主观题均在答题上写清号作答，在试题上答题不给分。书写字迹清楚。
2．将机读卡、答题纸和试题一起交回，否则以零分记。
一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷或答题纸上作答无效。每小题1.5分，共60分）
1．按照法的效力和位阶的不同，可将法分为（ ）。
A．实体法和程序法
B．一般法和特别法
C．根本法和普通法
D．公法和私法
2．在违法行为的构成中，一般必须有行为人的（ ）。
A．故意
B．过失
C．故意和过失
D．故意或过失
3．依据存在的形态，权利和义务可划分为（ ）。
A．行动权利和消极义务与接受权利和积极义务
B．基本权利和义务与普通权利和义务
C．一般权利和义务与特殊权利和义务
D．应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务
4．公民李某因下落不明满四年，被其利害关系人申请法院宣告死亡。死亡宣告后，其合法继承人开始继承其遗产。在这里，引起法律关系产生的法律事实是（ ）。
A．合法行为
B．国家行为
C．当事人的消极行为
D．法律事件
5．《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》属于（ ）。
A．行政法法律部门
B．民法法律部门
C．经济法法律部门
D．宪法法律部门
6．法理学意义上法的渊源是指（ ）。
A．法的历史渊源
B．法的效力渊源
C．法的理论渊源
D．法的政治渊源
7．西方的自然法学派认为下列哪种说法是错误的？（ ）
A．恶法亦法
B．自然法高于认定法
C．法律应体现道德内容
D．纳粹德国的法律是不具有道德品质的法律
8．以下不属于有效法律解释的是（ ）。
A．学理解释
B．行政解释
C．联合解释
D．立法解释
9．对违法的人处以劳动教养，这是一种（ ）。
A．刑事制裁
B．行政制裁
C．违宪制裁
D．民事制裁
10．下列关于法律体系、法律部门的表述，哪一条是不正确的？（ ）
A．刑法是最重要的法律部门
B．法律的调整对象、调整方法是划分法律部门的基本标准
C．法律体系是一个国家全部现行法律构成的整体
D．尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的
11．被马克思称为“世界上第一个人权宣言”的是（ ）。
A．1689年英国的《权利法案》
B．1776年美国的《独立宣言》
C．1789年法国的《人权与公民权宣言》
D．1848年的《共产党宣言》
12．2004年全国人民代表大会通过的《中华人民共和国宪法修正案》对社会保障问题是如何规定的？（ ）
A．逐步建立系统完善的社会保障制度
B．以社会投入为主，国家建立健全社会保障制度
C．国家建立健全全面的社会保障制度
D．国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度
13．总统制是当今世界很多国家采用的政权组织形式。下列哪个国家是采用这一体制的？（ ）
A．瑞士
B．英国
C．德国
D．巴西
14．根据宪法和法律，下列选项中的哪个职务必须由实行区域自治的民族的公民担任？（ ）
A．自治县的人大常委会主任
B．自治区的人民政府主席
C．民族乡的人民代表大会主席
D．自治州的财政局局长
15．因诉讼当事人的特殊地位和诉讼案件的特殊性质而设立的法院是（ ）。
A．专门法院
B．最高法院
C．宪法法院
D．地方法院
16．下列各项中哪一项是全国人民代表大会的职权？（ ）
A．决定国家财政预算的部分调整
B．根据国务院总理的提名决定国务委员
C．决定大赦
D．批准条约
17．根据我国1954年宪法的相关规定，下列哪一机构是中华人民共和国武装力量的领导机关？（ ）
A．中央军事委员会
B．中央军事委员会主席
C．国防委员会
D．中国人民革命军事委员会
18．下列哪个组织是我国城市居民的自治组织？（ ）
A．居民委员会
B．区公所
C．街道办事处
D．行政公署
19．根据现行宪法和法律，下列哪个机构或人员不可以提出对于全国人大常委会组成人员的罢免案？（ ）
A．500名全国人大代表联名
B．全国人大5个代表团联名
C．全国人大主席团
D．全国人大法律委员会
20．根据我国宪法和法律，下列哪个国家机关不向全国人民代表大会报告工作？（ ）
A．中央军委主席
B．全国人大常委会
C．国务院
D．最高人民法院
21．在国际法的效力来源理论上，规范法学派属于（ ）。
A．自然法学派
B．实在法学派
C．格劳秀斯学派
D．社会连带学派
22．近代国际法出现的标志是（ ）。
A．格劳秀斯《战争与和平法》的出版
B．威斯特伐利亚公会
C．边沁提倡的国际法编纂
D．惠顿《国际法原理》的出版
23．联合国专门负责编纂国际法的机构是（ ）。
A．联合国安理会
B．国际法委员会
C．国际法院
D．国际法研究院
24．下列领土取得方式中，不符合国际法的是（ ）。
A．先占
B．征服
C．添附
D．全民公决
25．表明政府承认中默示承认的立场是（ ）。
A．艾斯特拉达主义
B．正统主义
C．威尔逊主义
D．有效统治主义
26．2011年4月，中国浙江商祺公司与法国欧菲公司签订DAT（巴黎）的合同出口一批蚕丝制品，根据《2010年国际贸易术语解释通则》，下列哪一选项属于双方在合同中约定的内容？（ ）
A．卖方只需将货物运到巴黎交由买方处置即可，无须承担将货物从交通工具上卸下的义务
B．卖方需要将货物运到巴黎，将货物从运输工具上卸下并交由买方处置
C．卖方需要将货物运到巴黎，将货物从交通工具上卸下并完成进口清关后将货物交给买方
D．买房需要承担货物在巴黎货交第一承运人之前的所有风险和费用
27．2010年11月，中国美丰公司与西班牙墨菲公司签订了出口2000吨农产品的合同，约定的付款方式为付款交单的托收。2011年2月23日，美丰公司按合同约定货交承运人，船长装船后签发了清洁提单。25日，美丰公司开立了以西班牙墨菲公司为付款人的即期汇票，并随附单据，交由中国银行辽宁分行通过西班牙阿灵顿银行向墨菲公司收款。而西班牙墨菲听说美丰公司的农产品有较高的农药残留拒绝收单付款。根据国际商会的《托收统一规则》，下列哪一选项是正确的？（ ）
A．中国美丰公司与西班牙阿灵顿银行之间是委托代理的法律关系
B．对中国美丰公司而言，本案使用的付款交单的托收比承兑交单的托收风险大
C．西班牙阿灵顿银行应无延误地向中国银行辽宁分行通知墨菲公司拒绝付款的情况
D．当墨菲公司拒绝收单付款时，西班牙阿灵顿银行应当主动提货以减少美丰公司的损失
28．根据《服务贸易总协定》对国际服务贸易的分类，2012年伦敦奥运会主办方依协议向中国某电视台提供奥运会实况卫星传输信号，这属于服务贸易中的哪一项？（ ）
A．跨境交付
B．境外消费
C．商业存在
D．自然人流动
29．甲为发达国家，乙丙为发展中国家并且相邻，甲国国民在乙丙两国有许多投资项目。2010年中，乙国境内发生大规模的战争内乱，导致甲国国民在乙国的多数投资受到巨大损失。因战火也常常波及邻国丙国，甲国国民在丙国的投资也有部分损失。2011年6月，乙国政府终于平息了战争内乱，11月，甲国部分投资者就乙国战争内乱对其造成的损失向乙国政府索赔。本案甲乙丙三国都是《多边投资担保机构公约》和《解决国家和他国国民投资争端公约》的缔约国，三方之间就投资担保和投资争端解决没有其他的双边或多边协议，根据上述两个公约以及国际经济法的相关规则和实践，请判断下列哪项表述是错误的？（ ）
A．若甲国国民向乙国的投资已向多边投资担保机构投保，其有权就乙国战争内乱对其造成的损失向多边投资担保机构索赔
B．若甲国国民向丙国的投资已向多边投资担保机构投保，其有权就乙国战争内乱对其造成的损失向多边投资担保机构索赔
C．对甲国投资者与乙国政府之间的投资争端，若乙国政府未明确表示反对，解决国际投资争端中心对该争议可行使管辖权
D．对甲国投资者与乙国政府之间的投资争端，即使解决国际投资争端中心有权管辖，乙国政府仍然可以要求甲国投资者用尽乙国的各种行政和司法救济
30．2009年11月，德国人施密特被中国北京某大学聘为客座教授。为了避免成为中国纳税公民，施密特特别要求聘用合同明确聘期为10个月。2010年2月10日，施密特来到中国工作，到12月10日完成工作回国。期间，北京某大学向其支付了共约40万元人民币的课酬和其他劳务费用。根据中国和德国的所得税法，对施密特的这40万元的所得两国都有权征税。根据国际税法的规则和实践，下列哪项表述是正确的？（ ）
A．施密特要求聘用合同明确聘期为10个月的做法属于逃税行为
B．因施密特不是中国纳税公民，中国对其40万元所得无权征税
C．若中国和德国都对施密特40万所得征税，此现象在国际税法中被称为国际重叠征税
D．若依中德之间的双边税收协定，德国税务主管部门将施密特已在中国实际缴纳的所得税税款在应向德国缴纳的所得税税额内扣除，则可以减轻施密特的税负
31．根据《行政处罚法》的规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得款项，应（ ）。
A．全部上缴国库
B．交本级政府财政部门，列为本级政府财政收入
C．交处罚决定机关做办公经费
D．扣除行政处罚决定机关为此支付的费用后，剩余部分上缴国库
32．烟草专卖属于（ ）。
A．一般许可
B．特许
C．认可
D．登记
33．根据《立法法》的规定，下列选项中（ ）只能制定法律。
A．涉及有限自然资源开发利用的行政许可
B．较大数额的罚款
C．对非国有财产的征收
D．直接关系公共利益的特定行业的市场准入等
34．根据《公务员法》的规定，公务员担任（ ）主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。
A．厅局级机关
B．乡级机关、县级机关及其有关部门
C．省级机关及其有关部门
D．处级以上
35．下列选项中，（ ）是我国行政复议基本制度。
A．行政复议委员会
B．行政复议期间具体行政行为不停止执行
C．书面复议制度
D．听证
36．下列选项中，（ ）属于派出机关。
A．丰台区洋桥派出所
B．海淀区法制办
C．锡林郭勒盟
D．四季青乡税务所
37．下列选项中，（ ）是“撤销”的正确表述。
A．行政行为因存在重大且明显的违法，自始不发生法律效力
B．行政行为作出时违法，有权机关经法定程序对其违法加以确认，并将其效力追溯性地予以消除
C．行政行为作出时并无瑕疵，但行政机关根据后来的情况变化，将其对将来的效力予以消除
D．行政行为不成立
38．某建设单位的工程设施建设严重影响防洪，水行政部门决定强行予以拆除，所需费用由该建设单位承担。水行政部门的做法是（ ）。
A．行政处罚
B．行政收费
C．代履行
D．直接强制
39．在行政诉讼中，人民法院发现规章与宪法、法律抵触时，可以（ ）。
A．撤销
B．变更
C．废止
D．不予适用
40．确认发明专利权的行政诉讼案件，一审由（ ）人民法院管辖。
A．基层
B．中级
C．高级
D．最高
二、简答题（请将答案写在答题纸上，每小题5分，共30分）
1．从法学角度简述权利与权力的区别。
2．简述法学方法论所研究的主要问题。
3．简述我国宪法中公民平等权保障的主要内容。
4．简述我国宪法对公民财产权的保障制度。
5．简答国际强行法。
6．与已有的知识产权国际公约相比，WTO的《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）有哪些特点？
三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，每小题15分，共60分）
1．案情：
汪某在上班期间突然发病，后被诊断为脑出血。之后，王某多次向A市劳动和社会保障局申请工伤认定，均被以超过受理时效为由而未予受理。汪某不服，依据《工伤认定办法》第19条向A市人民法院提起行政诉讼。A市人民法院判令A市劳动和社会保障局应依法受理并认定汪某提出的工伤认定申请。A市劳动和社会保障局不服此判决，向B市中级人民法院提起上诉，要求撤销A市人民法院的判决，原因是根据《工伤保险条例》第53条规定，A市人民法院在汪某没有申请行政复议之前无权受理此案。
法条：
（1）《工伤认定办法》（劳动和社会保障部令第17号部令）第19条：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
（2）《工伤保险条例》（国务院令第340号）第53条：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：
（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；……”
问题：
（1）从法律规则设定的行为模式的角度来看，《工伤认定办法》第19条规定的内容属于什么规则？（3分）
（2）从法律渊源的角度来看，《工伤认定办法》和《工伤保险条例》属于什么？（4分）
（3）如果《工伤认定办法》和《工伤保险条例》关于行政复议是不是行政诉讼的前置条件上规定矛盾，那么应该应用什么原则进行解决？（3分）如果你是B市法院的法官，请写出你的规范推理的过程。（5分）
2．河南洛阳市中级人民法院法官李某在审理案件中发现河南省地方性法规《河南省农作物种子管理条例》的有关条款与《中华人民共和国种子法》冲突。该法官在判决书中宣布：《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《中华人民共和国种子法》相冲突的条款自然无效。这一判决引起了重大争议。
（1）根据我国宪法及法律中有关中级人民法院与权力机关关系的规定，分析李某行为的合法性。
（2）除直接宣告地方性法规无效外（不论其是否合法），我国《立法法》及其他法律为本案法官提供了几种处理规范冲突的方式？试分析各种方式的利弊，并说明理由。（9分）
3．根据我国立法与实践，论涉外侵权的法律适用。（15分）
4．2011年1月11日上午10时，钟某把私家车停在某机关门前的路边去办事。20分钟
后，他发现汽车被交通协管员贴上了“违法停车告知单”，要求3天内到指定地点接受处罚。后来，交通队依此罚了他200元钱。“协管员贴的处罚告知单写得很明白，如果3日内不去接受处罚，年检就无法通过。这意味着该罚单已经具有强制力。协管员不是公务员，他们‘贴条’凭什么具有法律强制力？”钟某提出质疑，并向法院提起了行政诉讼。对此，交通队代理人辩称：“交通协管队伍是由区政府组建，交通队聘请以协助交警劝阻、告知交通违法行为的；‘违法停车告知单’本身不具有强制力，且协管员拍回的照片，也是由交通队核对认定后才作出处罚决定的；另外，法律没有明文禁止协管员‘贴条’的行为，所以协管员的做法并不违法”。
请结合上述材料就“交通协管员贴罚单”行为的合法性展开论述。（15分）
参考答案
中国政法大学研究生院
2012年硕士研究生入学考试试题
招生专业：法学一级学科各专业
考试科目：701法学综合一（法理学、宪法学、国际法学各占40分，行政法学30分）
考试日期：1月6日上午
考生须知：
1．所有客观题均在机读卡上作答，所有主观题均在答题上写清号作答，在试题上答题不给分。书写字迹清楚。
2．将机读卡、答题纸和试题一起交回，否则以零分记。
一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷或答题纸上作答无效。每小题1.5分，共60分）
1．按照法的效力和位阶的不同，可将法分为（ ）。
A．实体法和程序法
B．一般法和特别法
C．根本法和普通法
D．公法和私法
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【考点】法的分类
【答案】C
【解析】根据不同的标准可以对法律做不同的分类：①根据法律效力、内容和制定程序的不同，可以将法分为根本法和普通法；②根据适用范围的不同，可以将法分为一般法与特别法；③根据法律规定内容的不同，可以将法分为实体法和程序法；④公法和私法是大陆法系的分类，对于二者分类的标准还未形成通说，有利益说，主体说等。
2．在违法行为的构成中，一般必须有行为人的（ ）。
A．故意
B．过失
C．故意和过失
D．故意或过失
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【考点】违法行为的构成要件，过错的概念
【答案】D
【解析】违法行为是指行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受惩罚的行为，包括一般违法行为和犯罪行为。一般认为违法行为的构成要件包括：①必须是违反现行法律规定的行为；②在不同程度上侵犯了法律部所保护的社会关系；③行为人具有过错；④违反者必须具有法定责任能力或法定行为能力。违法行为中，一般都要求行为人存在过错，过错包含故意和过失两种主观心理态度。但是，在具体的行为中故意和过失未必并存，二者居其一就可构成违法。因而，在违法行为的构成中，一般必须有行为人的故意或过失。
3．依据存在的形态，权利和义务可划分为（ ）。
A．行动权利和消极义务与接受权利和积极义务
B．基本权利和义务与普通权利和义务
C．一般权利和义务与特殊权利和义务
D．应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务
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【考点】权利和义务的分类
【答案】D
【解析】根据不同的标准可以将权利、义务进行不同的分类：①根据权利和义务所体现的社会内容的重要程度，可以将权利、义务分为基本权利和义务与普通权利和义务。②根据权利和义务对人的效力范围，可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。③根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，可以划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。④根据存在的形态，可以将权利和义务划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。
4．公民李某因下落不明满四年，被其利害关系人申请法院宣告死亡。死亡宣告后，其合法继承人开始继承其遗产。在这里，引起法律关系产生的法律事实是（ ）。
A．合法行为
B．国家行为
C．当事人的消极行为
D．法律事件
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【考点】法律事实的分类
【答案】A
【解析】依是否以人们的意志为转移作标准可以将法律事实分为法律事件和法律行为。法律事件是不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律行为是以意思表示为构成要件的。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。本案中，公民李某失踪是一个法律事件，但是，申请李某死亡则是一个合法行为，因为是否申请李某死亡完全取决于权利人是否行使权利。故而，本案中引起法律关系产生的法律事实是合法行为，应当选A。
5．《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》属于（ ）。
A．行政法法律部门
B．民法法律部门
C．经济法法律部门
D．宪法法律部门
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【考点】法律部门的划分及其内涵
【答案】D
【解析】法律部门是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。宪法法律部门是指调整国家与公民之间的关系，划分国家的权力、义务与公民的权利、义务之间的界限的法律规范的总称。民法法律部门是调整平等主体之间的财产关系、人身关系和商事交往关系的法律规范的总称。行政法法律部门是调整国家行政管理关系的法律规范的总称。经济法是指调整国家在经济活动进行指导、控制、监督等宏观调控过程中形成的经济管理关系的法律规范的总称。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》是调整国家权力和义务与公民权利义务之间界限的法律，因而属于宪法法律部门。
6．法理学意义上法的渊源是指（ ）。
A．法的历史渊源
B．法的效力渊源
C．法的理论渊源
D．法的政治渊源
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【考点】法的渊源
【答案】B
【解析】法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。根据这一定义，法理学意义上法的渊源是指法的效力渊源。
7．西方的自然法学派认为下列哪种说法是错误的？（ ）
A．恶法亦法
B．自然法高于实定法
C．法律应体现道德内容
D．纳粹德国的法律是不具有道德品质的法律
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【考点】法的概念，自然法学派与实证主义法学派
【答案】A
【解析】自然法学派是与实证主义法学派相对的一个法学流派，自然法学理论否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准，因此，违反这个最高标准的法就不再是法；而实证主义法学派的基本主张即法律从道德命题中分离出来，不能以道德上的善或正义作为判断法有无效力的标准，亦即“恶法亦法”。
8．以下不属于有效法律解释的是（ ）。
A．学理解释
B．行政解释
C．联合解释
D．立法解释
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【考点】法律解释
【答案】A
【解析】法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明，因其解释主体和解释效力的不同可以分为正式解释与非正式解释两种。所谓正式解释或法定解释，是指有权的国家机关和公职人员依法进行的、其解释的效力因主体的权威性而使其解释的内容或结果产生拘束力的解释，所以又称为有权解释或本题所出现的“有效法律解释”。由于现代国家权力一般被分为立法、执法和司法三种，相应地，正式解释被分为立法解释、司法解释和行政解释三种。与之相对应的非正式解释，是指未经法律明确授权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释，包括学理解释、司法活动中当事人的任意解释，BD两项的行政解释和立法解释是特定的国家机关进行的法律解释，因而是有效法律解释。C项联合解释是审判机关和检察机关联合作出的解释，属于司法解释的一种特殊形式，因而也是具有法律约束力的。A项学理解释是由学者或其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性解释，一般不具有法律约束力，因而不属于有效的法律解释。
9．对违法的人处以劳动教养，这是一种（ ）。
A．刑事制裁
B．行政制裁
C．违宪制裁
D．民事制裁
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【考点】法律制裁，行政制裁与刑事制裁的界限
【答案】B
【解析】法律制裁是指特定国家机关按照法定权限和程序，对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施，包括民事制裁、刑事制裁、行政制裁以及违宪制裁。①民事制裁。民事制裁是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的强制措施。②行政制裁。行政制裁是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分、劳动教养三种形式。③刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施的强制措施，通常称刑罚制裁。④违宪制裁。违宪制裁是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法相抵的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。
10．下列关于法律体系、法律部门的表述，哪一条是不正确的？（ ）
A．刑法是最重要的法律部门
B．法律的调整对象、调整方法是划分法律部门的基本标准
C．法律体系是一个国家全部现行法律构成的整体
D．尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的
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【考点】法律体系，法律部门
【答案】A
【解析】法律部门是指根据一定标准或原则对一国现行全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称，是根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分为若干的法律部门所形成的有机联系的整体。划分法律部门的方法，学界普遍采用主辅标准，即以法律的调整对象为主要标准，以法律的调整方法为辅助标准，因而B项法律的调整对象、调整方法是划分法律部门的基本标准的说法是正确的。C项，尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，香港的法律制度对法律体系的统一性带来了一定冲击，但是根本上法律体系的统一性并未打破。我国目前主要有7个法律部门，它们都是法律体系的有机组成部分，缺少任何一个部门都是不完善的，A项刑法是最重要的法律部门的判断并不合理。
11．被马克思称为“世界上第一个人权宣言”的是（ ）。
A．1689年英国的《权利法案》
B．1776年美国的《独立宣言》
C．1789年法国的《人权与公民权宣言》
D．1848年的《共产党宣言》
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【考点】宪法的历史
【答案】B
【解析】被马克思称为“世界上第一个人权宣言”的文件是1776年《独立宣言》。本题易错项是1789年法国《人权与公民权宣言》或称《人权宣言》，它是18世纪末资产阶级在反封建革命斗争中的纲领性文件，后成为法国1791年宪法的序言，但要注意其产生时间晚于《独立宣言》，《人权宣言》的别称是“旧制度死亡证明书”。
12．2004年全国人民代表大会通过的《中华人民共和国宪法修正案》对社会保障问题是如何规定的？（ ）
A．逐步建立系统完善的社会保障制度
B．以社会投入为主，国家建立健全社会保障制度
C．国家建立健全全面的社会保障制度
D．国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度
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【考点】我国宪法的修改
【答案】D
【解析】2004年《宪法修正案》第23条规定宪法第14条增加1款，作为第1款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”
13．总统制是当今世界很多国家采用的政权组织形式。下列哪个国家是采用这一体制的？（ ）
A．瑞士
B．英国
C．德国
D．巴西
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【考点】政体（政权组织形式）
【答案】D
【解析】总统制的特点是：①总统和议会均由选民依法选举产生，总统不对议会负责，而直接对选民负责。②总统领导和组织政府，独揽行政大权，集国家元首和政府首脑于一身。③政府成员不得兼任议会议员。④总统不直接参与立法过程，但享有立法否决权、签署权。⑤总统不必取得议会信任，亦不能解散议会，但议会可弹劾总统。总统是事实上的国家权力核心，总统制政体以美国最为典型。本题选项中，德国是议会制，瑞士是委员会制，英国是君主立宪制，巴西是总统制。
14．根据宪法和法律，下列选项中的哪个职务必须由实行区域自治的民族的公民担任？（ ）
A．自治县的人大常委会主任
B．自治区的人民政府主席
C．民族乡的人民代表大会主席
D．自治州的财政局局长
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【考点】民族区域自治制度
【答案】C
【解析】《宪法》第113条第2款规定：“自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。”《宪法》第114条规定：“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。”所以自治地方的人大常委会的主任或者副主任由实行区域自治的民族的公民担任即可，即如果自治县的人大常委会副主任已由实行区域自治的的民族的公民担任，该县的人大常委会主任可由非实行区域自治的的民族的公民担任，因而自治县的人大常委会主任不是必须有实行区域自治的民族的公民担任。但是根据《宪法》第114条，自治区的人民政府主席必须由实行区域自治的民族的公民担任。C项，民族乡不是一级自治机关，因而法律对于民族乡政府首长的任职身份未做严格的限制。D项，自治州的财政局局长是政府部门的负责人，宪法和法律与并未规定必须由实行区域自治的民族的公民担任。
15．因诉讼当事人的特殊地位和诉讼案件的特殊性质而设立的法院是（ ）。
A．专门法院
B．最高法院
C．宪法法院
D．地方法院
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【考点】我国国家机构及其组成
【答案】A
【解析】我国设立最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。专门法院指军事法院、铁路运输法院、海事法院、森林法院等，这些法院都是基于当事人的特殊地位和诉讼案件的特殊性质而设立的法院。目前，我国还未建立宪法法院。
16．下列各项中哪一项是全国人民代表大会的职权？（ ）
A．决定国家财政预算的部分调整
B．根据国务院总理的提名决定国务委员
C．决定大赦
D．批准条约
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【考点】我国国家机构的职权划分
【答案】B
【解析】根据《宪法》第62条的规定：“全国人民代表大会行使下列职权：①修改宪法；②监督宪法的实施；③制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；④选举中华人民共和国主席、副主席；⑤根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；⑥选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；⑦选举最高人民法院院长；⑧选举最高人民检察院检察长；⑨审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；⑩审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；⑪改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；⑫批准省、自治区和直辖市的建置；⑬决定特别行政区的设立及其制度；⑭决定战争和和平的问题；⑮应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”B项符合《宪法》第62条上述第（5）项的规定；B项和D项分别属于《宪法》第67条规定的全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”、“决定外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”的职权；C项，我国法律没有大赦的规定，只规定了特赦，依照现行宪法第67条和第80条的规定，特赦令由中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定颁布实施。
17．根据我国1954年宪法的相关规定，下列哪一机构是中华人民共和国武装力量的领导机关？（ ）
A．中央军事委员会
B．中央军事委员会主席
C．国防委员会
D．中国人民革命军事委员会
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【考点】我国国家机构中的军事领导机关
【答案】C
【解析】根据1954年《宪法》第42条规定：“中华人民共和国主席统率全国的武装力量，担任国防委员会主席。”因而当时中华人民共和国主席是中华人民共和国武装力量的领导机关，因其亦作为国防委员会主席,故本题选项中C项最接近正确答案。AB两项中央军事委员会来自1982年宪法的规定。D项是个历史称谓，1931年中共苏区中央局在江西瑞金成立时，下设中央革命军事委员会。
18．下列哪个组织是我国城市居民的自治组织？（ ）
A．居民委员会
B．区公所
C．街道办事处
D．行政公署
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【考点】基层群众自治制度
【答案】A
【解析】根据《宪法》第111条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会是城市居民自治组织，村民委员会是农村居民自治组织。”本题BCD三项均为地方各级人民政府根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条设立的派出分支机构，B项是县、自治县设立的派出机关，C项街道办事处是街道办事处是市辖区人民政府或功能区管委会的派出机关。D项行政公署也不属于一级国家行政机关，属省级政府的派出机关。
19．根据现行宪法和法律，下列哪个机构或人员不可以提出对于全国人大常委会组成人员的罢免案？（ ）
A．500名全国人大代表联名
B．全国人大5个代表团联名
C．全国人大主席团
D．全国人大法律委员会
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【考点】我国人民代表大会制度
【答案】D
【解析】《全国人民代表大会议事规则》第39条规定：“主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表，可以提出对于全国人民代表大会常务委员会的组成人员，中华人民共和国主席、副主席，国务院的组成人员，中央军事委员会的组成人员，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的罢免案，由主席团交各代表团审议后，提请大会全体会议表决；或者依照本规则第六章的规定，由主席团提议，经大会全体会议决定，组织调查委员会，由全国人民代表大会下次会议根据调查委员会的报告审议决定。”根据该条规定，不能提出对于全国人大常委会组成人员的罢免案的是全国人大法律委员会。
20．根据我国宪法和法律，下列哪个国家机关不向全国人民代表大会报告工作？（ ）
A．中央军委主席
B．全国人大常委会
C．国务院
D．最高人民法院
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【考点】我国权力机关与其他国家机关的关系
【答案】A
【解析】《全国人民代表大会议事规则》第30条规定：“全国人民代表大会每年举行会议的时候，全国人民代表大会常务委员会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院向会议提出的工作报告，经各代表团审议后，会议可以作出相应的决议。”从该条可知，全国人大常委会、国务院和最高人民法院都要向全国人民代表大会报告工作，但是，中央军委不需要向全国人民代表大会报告工作，只是中央军委主席向全国人大及其常委会负责（但不包括报告工作）。
21．在国际法的效力来源理论上，规范法学派属于（ ）。
A．自然法学派
B．实在法学派
C．格劳秀斯学派
D．社会连带学派
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【考点】国际法的学说
【答案】A
【解析】规范法学派，又称纯粹法学派或新自然法学派，是第一次世界大战后兴起的一个学派。规范法学派认为，国际法和国内法属于同一个法律体系，其中的法律规范有不同等级，每一级规范的效力根据在于上一级规范，最顶级的是国际法规范，其中有一个“最高规范”或称“原始规范”，而这个最高规范既是法律规范，又是伦理规范，也就是从所谓的人类的“正义感”或“法律良知”所产生的规范——“约定必须遵守”。
22．近代国际法出现的标志是（ ）。
A．格劳秀斯《战争与和平法》的出版
B．威斯特伐利亚公会
C．边沁提倡的国际法编纂
D．惠顿《国际法原理》的出版
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【考点】国际法的历史发展
【答案】D
【解析】作为独立法律体系的国际法是近代欧洲的产物，它是以独立主权的国家为基础的。在1648年，三十年战争结束,《威斯特伐利亚和约》订立以后，在欧洲出现了为数众多的独立主权国家。这个公约标志着近代国际法的产生，使国际法的发展进入了一个新的阶段。而《维斯特伐利亚和约》是在维斯特伐利亚公会上签订的，因而，该公会的召开是近代国际法出现的标志。
23．联合国专门负责编纂国际法的机构是（ ）。
A．联合国安理会
B．国际法委员会
C．国际法院
D．国际法研究院
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【考点】国际法的编纂，联合国的机构
【答案】B
【解析】1947年11月第二届联合国大会上通过《国际法委员会规约》，成立了联合国国际法委员会，其目的是“促进国际法的逐渐发展及其编纂”。
24．下列领土取得方式中，不符合国际法的是（ ）。
A．先占
B．征服
C．添附
D．全民公决
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【考点】领土的取得
【答案】B
【解析】征服作为国家取得领土的方式之一，是以战争的合法性为基础的。由于现代国际法严格禁止侵略战争，因此，通过侵略战争取得的权利或利益，包括侵占的领土，均属非法。国际社会不仅不应承认征服国兼并别国领土的合法性，而且应该采取联合行动，帮助被征服国恢复领土主权。因而，征服不符合现代国际法的要求。
25．表明政府承认中默示承认的立场是（ ）。
A．艾斯特拉达主义
B．正统主义
C．威尔逊主义
D．有效统治主义
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【考点】国际法上的承认
【答案】A
【解析】默示承认是指既存国家以某种能够说明其承认意向的实际行动向新国家间接表示的承认。1930年9月27日，墨西哥外交部长艾斯特拉达（Estrada）在一项声明中宣称：鉴于承认的给予是一项侮辱性的实践，意味着对外国内政的判断，墨西哥今后只限于继续保持或不保持与外国政府的关系，而不宣布对这些政府合法与否的判断。这就是所谓的“艾斯特拉达主义”，它表明了政府承认中默示承认的立场，后来为许多国家所接受。继续保持与外国新政府的外交关系成为今天政府承认中一种常见的默示承认的方法。
26．2011年4月，中国浙江商祺公司与法国欧菲公司签订DAT（巴黎）的合同出口一批蚕丝制品，根据《2010年国际贸易术语解释通则》，下列哪一选项属于双方在合同中约定的内容？（ ）
A．卖方只需将货物运到巴黎交由买方处置即可，无须承担将货物从交通工具上卸下的义务
B．卖方需要将货物运到巴黎，将货物从运输工具上卸下并交由买方处置
C．卖方需要将货物运到巴黎，将货物从交通工具上卸下并完成进口清关后将货物交给买方
D．买房需要承担货物在巴黎货交第一承运人之前的所有风险和费用
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【考点】国际商品买卖，国际贸易术语解释通则
【答案】B
【解析】DAT（delivered at terminal）适用于任何运输。具体内容包括：①交货：卖方必须在约定的日期在指定的终端将货物从抵达的运输工具上卸下。②手续：卖方自负风险和费用，取得所有出口手续，买方办理进口手续。③买方承担交货完成前货物灭失或损坏的一切风险，而非货交第一承运人之前的所有风险和费用。
27．2010年11月，中国美丰公司与西班牙墨菲公司签订了出口2000吨农产品的合同，约定的付款方式为付款交单的托收。2011年2月23日，美丰公司按合同约定货交承运人，船长装船后签发了清洁提单。25日，美丰公司开立了以西班牙墨菲公司为付款人的即期汇票，并随附单据，交由中国银行辽宁分行通过西班牙阿灵顿银行向墨菲公司收款。而西班牙墨菲听说美丰公司的农产品有较高的农药残留拒绝收单付款。根据国际商会的《托收统一规则》，下列哪一选项是正确的？（ ）
A．中国美丰公司与西班牙阿灵顿银行之间是委托代理的法律关系
B．对中国美丰公司而言，本案使用的付款交单的托收比承兑交单的托收风险大
C．西班牙阿灵顿银行应无延误地向中国银行辽宁分行通知墨菲公司拒绝付款的情况
D．当墨菲公司拒绝收单付款时，西班牙阿灵顿银行应当主动提货以减少美丰公司的损失
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【考点】国际贸易支付方式，银行托收
【答案】C
【解析】A项，中国美丰公司与中国银行之间、辽宁分行与阿灵顿银行之间是委托代理关系，但中国美丰公司与西班牙阿灵顿银行之间没有直接的委托代理的合同关系。B项，因为对卖方来说，付款交单的风险实际上并比承兑交单的托收风险大，卖方在对方承兑后就交付单据的话，要承担对方不遵守承兑承诺的风险；而在付款交单方式下，如果卖方不付款，卖方手中一直掌握着代表货物所有权的单据。C项，因为《托收统一规则》规定托收行对委托人、代收行对托收行负有完成下列具体代理行为的义务：无延误地通知托收结果，包括付款、承兑、拒绝承兑或拒绝付款、拒付的理由。因而，西班牙阿灵顿银行应无延误地向中国银行辽宁分行通知墨菲公司拒绝付款的情况。D项，除非事先有约定，代收行并无主动提货的义务。
28．根据《服务贸易总协定》对国际服务贸易的分类，2012年伦敦奥运会主办方依协议向中国某电视台提供奥运会实况卫星传输信号，这属于服务贸易中的哪一项？（ ）
A．跨境交付
B．境外消费
C．商业存在
D．自然人流动
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【考点】国际服务贸易的种类
【答案】A
【解析】《服务贸易总协定》列举的四种服务贸易：①跨境交付，指服务从一国境内向其他国境内提供，不需要提供者和消费者的实际流动。②境外消费，指服务者在本国境内向来自其他国家的服务消费者提供消费，消费者移动到服务提供者国家接受服务。③商业存在，指外国实体在内国境内设立附属公司或分支机构，向在内国的消费者提供服务。④自然流动，是指通过自然人的短期移动来提供的服务，一国的服务提供者在其他国境内以自然人的存在提供服务。从以上的定义可知，本案中的服务贸易应当属于跨境交付，因为提供者和消费者并未发生实际的流动。
29．甲为发达国家，乙丙为发展中国家并且相邻，甲国国民在乙丙两国有许多投资项目。2010年中，乙国境内发生大规模的战争内乱，导致甲国国民在乙国的多数投资受到巨大损失。因战火也常常波及邻国丙国，甲国国民在丙国的投资也有部分损失。2011年6月，乙国政府终于平息了战争内乱，11月，甲国部分投资者就乙国战争内乱对其造成的损失向乙国政府索赔。本案甲乙丙三国都是《多边投资担保机构公约》和《解决国家和他国国民投资争端公约》的缔约国，三方之间就投资担保和投资争端解决没有其他的双边或多边协议，根据上述两个公约以及国际经济法的相关规则和实践，请判断下列哪项表述是错误的？（ ）
A．若甲国国民向乙国的投资已向多边投资担保机构投保，其有权就乙国战争内乱对其造成的损失向多边投资担保机构索赔
B．若甲国国民向丙国的投资已向多边投资担保机构投保，其有权就乙国战争内乱对其造成的损失向多边投担资保机构索赔
C．对甲国投资者与乙国政府之间的投资争端，若乙国政府未明确表示反对，解决国际投资争端中心对该争议可行使管辖权
D．对甲国投资者与乙国政府之间的投资争端，即使解决国际投资争端中心有权管辖，乙国政府仍然可以要求甲国投资者用尽乙国的各种行政和司法救济
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【考点】国际投资法，MIGA和ICSID
【答案】C
【解析】AB两项，《多边投资担保公约》（MIGA）并未限制其战争内乱险中风险来自的地域，而只要求有损害结果在被投资国发生。根据《解决国家和他国国民投资争端公约》即《华盛顿公约》（ICSID）的规定，解决国际投资争端中心（ICSID）享有管辖权的条件是：①凡提交中心仲裁的投资争议的当事人，其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民（包括自然人、法人及其他经济实体）。这就是说，争议双方一般应当具有不同的国籍。②凡提交中心解决的特定争议，当事双方必须订有将该特定争议提交中心解决的书面仲裁协议，而此项协议的存在，是中心取得对该特定争议行使管辖权的必要的实质要件。而一旦双方当事人订立了书面的将该特定争议提交中心解决的仲裁协议，任何一方当事人均不得单方面撤回其已经表示的同意。③中心对投资争议的仲裁，仅限于由于投资而产生的法律争议。因此，只有同时具备以上三个实质要件的情况下，才属于中心管辖的范围。C选项认为若乙政府未明确表示反对解决国际投资争端中心即对该争议有管辖权是错误的，因为仅仅有乙国是ICSID公约缔约国是不够的，还要求争端双方提交书面的仲裁协议。另外ICSID规定政府可以做出用尽当地救济的要求。
30．2009年11月，德国人施密特被中国北京某大学聘为客座教授。为了避免成为中国纳税公民，施密特特别要求聘用合同明确聘期为10个月。2010年2月10日，施密特来到中国工作，到12月10日完成工作回国。期间，北京某大学向其支付了共约40万元人民币的课酬和其他劳务费用。根据中国和德国的所得税法，对施密特的这40万元的所得两国都有权征税。根据国际税法的规则和实践，下列哪项表述是正确的？（ ）
A．施密特要求聘用合同明确聘期为10个月的做法属于逃税行为
B．因施密特不是中国纳税公民，中国对其40万元所得无权征税
C．若中国和德国都对施密特40万所得征税，此现象在国际税法中被称为国际重叠征税
D．若依中德之间的双边税收协定，德国税务主管部门将施密特已在中国实际缴纳的所得税税款在应向德国缴纳的所得税税额内扣除，则可以减轻施密特的税负
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【考点】国际税法，国际重叠征税和国际重复征税
【答案】D
【解析】国际重复征税，也称国际双重征税，是指两个或两个以上国家各依据自己的税收管辖权按同一税种对同一纳税人就同一征税对象在同一征税期限内同时征税。各国对国际重复征税一般采取免税（豁免）、抵免等措施。而国际重叠征税，也称国际双层征税，是指两个或两个以上国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象，如基于公司产生的股利分红在公司和股东分别征税。C项，两国是对同一人的同一标的征收的税款因而应当属于重复征税，而非重叠征税。D项，德国税务部门根据税收协定对施密特的税收进行抵免，能够减轻施密特的纳税义务。A项，施密特的行为属于避税行为而非逃税行为。本案中，施密特是利用法律的差异和漏洞，从而达到少缴税的目的，尽管不正当但不违法，因而是避税而非逃税。国际逃税，是指跨国纳税人采取某种非法的手段或措施，以减少或逃避就其跨国所得本应承担的纳税义务，从而违反国际税法的行为。国际避税，是指跨国纳税人利用各国税法的差异或国际税收协定的漏洞，通过各种形式上不违法的方式，以减少或躲避就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。B项，中国享有的是基于所得来源地税收管辖权，我国法律规定，如果取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或累计停留超过183天者，则应由来源国征税。因为施密特在我国已经停留超过183天，因而我国有权向其征收个人劳务所得税。
31．根据《行政处罚法》的规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得款项，应（ ）。
A．全部上缴国库
B．交本级政府财政部门，列为本级政府财政收入
C．交处罚决定机关做办公经费
D．扣除行政处罚决定机关为此支付的费用后，剩余部分上缴国库
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【考点】行政处罚法
【答案】A
【解析】根据《行政处罚法》第46规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第47条、第48条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。”
32．烟草专卖属于（ ）。
A．一般许可
B．特许
C．认可
D．登记
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【答案】B
【解析】我国行政许可法按照行政许可的性质、功能和适用条件，将行政许可分为一般许可、认可、核准、特许和登记。①一般许可是指只要申请人依法向主管行政主体提出申请，经有权主体审查核实其符合法定的条件，该申请人就能够获得从事某项活动的权利或者资格，对申请人并无特殊限制的许可。如驾驶许可、营业许可等。②认可是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质的事项。认可的主要功能是提高从业水平或者某种技能、信誉而设，没有数量限制。认可事项，行政机关一般应当通过考试、考核方式。③核准是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫事项。核准的主要功能是为了防止社会危险、保障安全，没有数量限制。核准事项，行政机关一般要实地按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，并根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。④登记，是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。登记的功能是确立申请人的市场主体资格。登记事项没有数量限制，行政机关一般只对申请登记的材料进行形式审查，申请人对申请材料的真实性负责。⑤申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。⑤特许是指涉及到有限的自然资源开发、公共资源配置以及直接涉及到公共利益的特定行业的市场准入等，有特别严格的准入条件限制，鉴于自然垄断的客观原因，客观上存在范围和数量的限制，行政机关只能给特定的相对人颁发的特别经营许可。烟草专卖许可存在数量和范围的限制，是一种特定行业市场准入许可，因而应定性为特许。
33．根据《立法法》的规定，下列选项中（ ）只能制定法律。
A．涉及有限自然资源开发利用的行政许可
B．较大数额的罚款
C．对非国有财产的征收
D．直接关系公共利益的特定行业的市场准入等
【考点】对行政立法权的限制，专属立法权
【答案】C
【解析】根据《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；⑦对非国有财产的征收、征用；⑧民事基本制度；⑨基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；⑩诉讼和仲裁制度；⑪必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”
34．根据《公务员法》的规定，公务员担任（ ）主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。
A．厅局级机关
B．乡级机关、县级机关及其有关部门
C．省级机关及其有关部门
D．处级以上
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【考点】公务员法，回避制度
【答案】B
【解析】《公务员法》规定的回避制度分为：职务回避、公务回避、地域回避。①任职回避是指公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。②地域回避是指公务员不得在自己成长地担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务，例外是自治县县长应由实行区域自治的民族的公民担任、民族乡的乡长由建立民族乡的少数民族公民担任。③公务回避是指公务员在执行公务时涉及与本人有利害关系的应当回避，包括涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，以及其他可能影响公正执行公务的情形。《公务员法》第69条规定：“公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。”
35．下列选项中，（ ）是我国行政复议基本制度。
A．行政复议委员会
B．行政复议期间具体行政行为不停止执行
C．书面复议制度
D．听证
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【考点】行政复议制度
【答案】D
【解析】按照通说，一级复议制度、回避制度、听证制度均为行政复议的基本制度。①一级复议制度，是指公民、法人或者其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服，可以向该行政机关的上一级行政机关或者法律、法规规定的其他机关申请复议，对复议决定不服，只能依法向人民法院提起行政诉讼，不得再向复议机关的上一级行政机关申请复议的制度。即不服从行政主体的具体行政行为的公民、法人或者其他组织，可以向法定的复议机关申请复议一次，不服不能再向上级国家行政机关申请复议。②回避制度，是指为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。③听证制度，行政听证是行政机关在作出影响行政相对人或者利害关系人合法权益的决定以前，由行政机关告知决定理由和听证权利，由相对人或者利害关系人陈述意见、提供证据、进行质辩以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序构成的一项法律制度。行政听证是保障行政相对人申辩权利的一项重要制度，也是现代行政程序法的一项核心制度。
36．下列选项中，（ ）属于派出机关。
A．丰台区洋桥派出所
B．海淀区法制办
C．锡林郭勒盟
D．四季青乡税务所
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【考点】行政主体制度，派出机关
【答案】C
【解析】根据有关法律、法规的规定，县级以上地方各级人民政府可以根据工作需要，在一定区域内设立派出机关。它与派出机构相区别：派出机关是人民政府派出的国家行政机关，而派出机构是政府职能部门派出的从事某种专门职能的机构。我国地方人民政府的派出机关主要有三种类型：①省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；②县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；③市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。本题中，丰台区洋桥派出所、四季青乡税务所是一个派出机构；海淀区法制办是政府的直属内设机构；锡林郭勒盟是内蒙古自治区派出的行政公署。
37．下列选项中，（ ）是“撤销”的正确表述。
A．行政行为因存在重大且明显的违法，自始不发生法律效力
B．行政行为作出时违法，有权机关经法定程序对其违法加以确认，并将其效力追溯性地予以消除
C．行政行为作出时并无瑕疵，但行政机关根据后来的情况变化，将其对将来的效力予以消除
D．行政行为不成立
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【考点】行政行为无效，行政行为撤销
【答案】B
【解析】除特别重大的违法等情形（即行政行为无效的情形）外，行政行为一经做出即产生法律效力。行政行为的撤销是指在具备可撤销的情形下，由国家有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为的撤销，针对的已经成立并且产生法律约束力的违法行政行为，其效果具有溯及力。B项，可撤销的行政行为一般在作出时就存在违法的情况，而且行政行为一旦被撤销即发生追溯力。A项，该项描述的情形属于无效行政行为，而不是可撤销的行政行为。C项,该选项描述的情形适用于行政行为的废止，而不适用于撤销。D项，因为可撤销的行政行为是已经成立的行政行为。
38．某建设单位的工程设施建设严重影响防洪，水行政部门决定强行予以拆除，所需费用由该建设单位承担。水行政部门的做法是（ ）。
A．行政处罚
B．行政收费
C．代履行
D．直接强制
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【考点】行政强制执行
【答案】C
【解析】行政强制执行分为直接强制执行与间接强制执行两种，其中而间接强制又包括代履行和执行罚两种。直接强制，是指行政强制执行机关对拒不履行其应履行的义务的行政相对人的人身或者财产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同状态的行政强制措施。代履行，是指行政强制执行机关（一般委托第三人）代替履行法律规范直接规定的或者行政行为所确立的相对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行。本案中，水行政部门对于作出的强行予以拆除，所需费用由该建设单位承担的决定，是一种代履行。A项，行政处罚的种类和方式是有法律明确规定的，强制拆除违章建筑不属于行政处罚的范围。B项，行政收费属于行政征收的一种，原则上是无偿的，不需要支付对价。
39．在行政诉讼中，人民法院发现规章与宪法、法律抵触时，可以（ ）。
A．撤销
B．变更
C．废止
D．不予适用
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【考点】行政诉讼中的法律适用
【答案】D
【解析】根据《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”“参照”是人民法院审理行政案件法律适用的一种新（独具特色）的提法。从立法本意上看，参照就是指人民法院在审理行政案件时可以参考、依照规章的有关规定。由于行政规章和法律、法规在性质、内容、制定依据、法律地位、效力等级等方面存在着明显的差异，为了和“依据”（法律）加以区别，行政诉讼立法时选用了“参照”这一术语，其实质是赋予了人民法院对规章的“选择适用权”。即如果人民法院认为规章与宪法、法律相抵触时，可以不予适用。而法院作出A、B、C项均有越权之嫌。
40．确认发明专利权的行政诉讼案件，一审由（ ）人民法院管辖。
A．基层
B．中级
C．高级
D．最高
【考点】行政诉讼的级别管辖
【答案】B
【解析】旧《行政诉讼法》第14条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：①确认发明专利权的案件、海关处理的案件；②对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；③本辖区内重大、复杂的案件。
【说明】根据最新《行政诉讼法》（2014年修订）第15条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：①对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；②海关处理的案件；③本辖区内重大、复杂的案；④其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。本题所考内容已过时。
二、简答题（请将答案写在答题纸上，每小题5分，共30分）
1．从法学角度简述权利与权力的区别。
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【分析】权利与权力的区别是法理学上的基础知识点，首先回答两者的定义，然后可以从主体、利益关联性、行为的可能性以及实现方式等四个方面进行作答。
答：法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。
（1）二者的主体不同。权力主体主要是国家机关、法律法规授权和组织和个人，主体具有特定性。权利的主体则是公民、法人和其他组织，具有普遍性。
（2）行为属性不同。“权利”一词通常是与个人利益相联系的，但“权力”一词却只能指代表国家或公共利益，绝不意味行使职权者的任何个人利益。
（3）法律地位不同。权利可有权利人独自享有，可以是一种有特定相对人的权利，也可以是有一般相对人的权利；在存在与相对义务人的双边关系的条件下，双方的法律地位是平等的；另外，权利主体对其享有的某些权利还可以转让。权力则只存在于与具体相对人的关系中，单独的主体无法行使其权力，因权力须对方的服从为条件，是管理与服从关系；权力是单向的和自上而下的，双边关系是不平等的；权利主体对授予它的权力不得放弃或转让，政府权力对国家也是一种责任，不得怠用和不用，否则就是失职。
（4）强制性不同。国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。国家机关行使职权，在多数情况下，直接或间接伴随着国家机关的强制力。与此不同，公民在其权利遭到侵犯时，一般只能要求国家机关的保护，而不能由公民自己来强制实施。
（5）对应关系不同。权利与义务相对应，权力与责任相对应。
2．简述法学方法论所研究的主要问题。
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【分析】本题是法理学上一个非常抽象的知识点，简单的说，就是我们的法学研究什么。可以从三个角度进行回答，我们的法学研究：法律制度、社会现实以及两者如何对应的问题。顺着这三个角度进行分析,答题就体现出很清晰的思路了。
答：（1）法律制度问题
一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系。法律制度则构成了法学研究的对象。无论是应用法学(如民法学、刑法学、诉讼法学)还是理论法学、法律史学、比较法学，都必须以法律制度作为考察的出发点。应用法学以一国现行有效的法律制度作为考察的重点，法律史学则将研究的重点放在历史上的法律制度，比较法学将各国同时期的法律制度的异同作为探讨的主题，而法学理论更多地思考国家法律制度之所以有效的理论根据。其他法学的分支学科也大体上首先将法律制度作为研究或思考的对象。譬如，立法学直接研究法律制度的制定原则和技术，宪法学研究一国宪政制度(国家权力的配置)，行政法研究行政管理的法律制度。即使那些以法律思想为直接研究对象的学科(如中国法律思想史、外国法律思想史)，也并非完全能够脱离对法律制度的考察，因为历史上的许多法律思想就是针对法律制度而形成的。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。
（2）社会现实或社会生活关系问题
国家制定法律，建立法律制度的目的在于用它们来调整人们的社会生活关系。所以，法学也必须研究社会现实或社会生活关系。更确切地说，法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。比如，某人杀人，至少在杀人者与被害人及其亲属之间、杀人者与国家之间形成了一种关系，需要通过法律对这种关系进行判断和评价。如果我们能够从法律的角度对此社会生活关系进行判断和评价，那就可以断定这种社会现实或社会生活关系具有“法律制度的关联性”，否则就不具有“法律制度的关联性”。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。
（3）法律制度与社会现实之间如何对应的问题
法学并不单纯去研究法律制度或社会现实，也就是说，法学既不完全脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度，也不完全离开法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。因为自从法律产生之后，世界上没有完全与社会现实或社会生活关系相隔离的法律制度，也没有完全与法律制度无关的社会现实或社会生活关系。实际上，我们在有法律的社会中所遇到的大量问题是法律制度与社会现实之间如何对应的问题，这些问题需要由法学来加以研究并予以解决。应当这样来说，法律制度和社会现实之间恰好并不是一一对应的，不是说有了一定的法律制度，一个国家就一定具有完全体现这种制度的社会现实。这很容易理解，比如说，我们国家有了《合同法》，并不是说社会现实生活中的所有关系就变成了合同法律关系，即使在买卖关系方面，不是所有的人都会按照《合同法》的要求来签订买卖合同。从中我们看到法律制度和社会现实之间的不致、不对应现象，这就是法学可能经常面对的问题。我们假设立法者在制定法律制度时根本不考虑社会现实，那么很显然：在这种情况下，法律制度的内容就不符合实际，法律制度的设定就根本不会达到调整社会生活关系的目标。在现实生活中，我们不难发现有不切实际的法律制度(例如那些在社会生活中根本不起作用的“书面上的法律”)。另一方面，即使法律制度在立法层面上看是完全切合实际的，但它们在执法、司法和守法上未必能够完全被应用于社会现实或社会生活关系之中。例如，在执法者违法的场合，即便有良好的法律也不一定能够产生立法者所期望的社会现实或社会生活关系。这反映出“应然”与“实然”、“规范”与“事实”、“制度”与“现实”之间存在着差别性、不一致性。有时，执法者尽管极尽努力，也难以消除它们之间的这种差别性、不一致性。
3．简述我国宪法中公民平等权保障的主要内容。
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【分析】本题考察对宪法具体条文的记忆和理解。需要注意的是，对公民的平等保障除了对公民总体的保障外，还体现在对少数主体的平等保障，只有兼顾多数和少数，才能真正实现平等保障。因此本题需要格外注意民族、妇女以及信教群体的权利保障。 答：宪法上的平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给与同等保护的权利。我国宪法关于平等权的规定的内容主要有：
（1）法律面前人人平等。第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
（2）保障妇女的权利。第48条第l款规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”第2款规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”
（3）保障退休人员和军烈属的权利。第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定第2款规定：“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。”
（4）保护婚姻、家庭、母亲、儿童和老人。第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”第4款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”
（5）保护华侨、归侨和侨眷的正当权利。第50条规定：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”
4．简述我国宪法对公民财产权的保障制度。
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【分析】由于公民财产权在宪法中的规定并不多，因此本题直接考察宪法的第十三条，这就要求考生对公民权利中的几个重要权利的条文需要记准确牢固。回答本题可以从财产权是什么，如何保护，保护意义三方面进行作答。
答：我国宪法对公民财产权的保障制度：
（1）公民的合法的私有财产不受侵犯。
（2）国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
（3）国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
5．简答国际强行法。
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【分析】简答一个基础概念，一般可以从含义、特征和内容三方面入手。本题对国际强行法的考察也隐含了对时事,尤其是我国海域争端问题的关注。含义和特征其实包含的内容是一样的，只是特征略详细表述即可。强行法的内容很广泛，此处把强行法的几个典型体现答上即可。
答：（1）国际强行法的概念
国际强行法，又译“强制法”、“绝对法”、“强制规范”，简称强行法，是现代国际法中一个比较新的概念。国际强行法作为一种维护世界秩序的法律手段，是指国际社会作为整体所接受和承认而不能为各国依其自由意志予以更动或加以损抑的法律规则。这样的法律规则只有具有同样性质的强行法律才能更改。
（2）国际强行法的特征
对国际强行法最权威的表述见于1969年《维也纳条约法公约》第53条：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。国际强行法具有以下三个特征：
①国际社会全体接受，体现了国际强行法的一般性，属于一般国际法规范。《维也纳条约法公约》第53条所指的国际强行法规范是一般国际法规范，而“一般国际法”是指“普遍国际法，不包括区域国际法”。
②公认为不许损抑，体现了国际强行法的特殊性；不许损抑的基本要求是国家不得缔结背离或违反国际强行法的条约或协定，任何此类条约或协定不发生法律效力；同时国家也不得以任何其他形式的合意或者单方面的行为违反国际强行法规范，否则，要承担相应的法律后果。
③仅有以后具有同等性质之一般国际法规则始得更换。即只有新的国际强行法规则方可对原有的强行法规则进行更改。
（3）国际强行法的内容
联合国国际法委员会曾经提出一些明显的、最确定的强行法规则，如关于违反《联合国宪章》使用武力或武力威胁、国际罪行和国际法要求每一个国家予以取缔和惩罚等行为的规则。但是，这并不是详尽无遗的。《联合国宪章》中是有强行法规则，但并不是《联合国宪章》的所有规则都是强行法规则。国际强行法的内容的覆盖面是相当广泛的，从国际法基本原则到个别规范，从空间到海洋，从人类到自然资源，从平时到战时，可谓是无所不包。不过，虽然上述联合国国际法委员会和国际法学家以及其他学者对国际强行法规范的列举不可能是详尽无遗的，然而他们的研究和见解对于国际强行法内容的确定仍然具有重要的作用。此外，尽管迄今为止还没有一个专门的国际法律文件详细列举国际强行法的内容，但是，《联合国宪章》的宗旨和原则，保护国际社会共同利益的一般国际法规范，保护人权和基本自由的一般国际法规范，保护平民和战争受难者的国际人道主义法规范，保护外国人和保障正常的国际交往及交通的一般国际法规范，以及那些如被违反即构成国际犯罪的法律规范等，无疑属于国际强行法的范畴。
6．与已有的知识产权国际公约相比，WTO的《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）有哪些特点？
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【分析】本题考察国际经济法中知识产权公约TRIPS的特点，分析性的知识不多，重点考察考生对相关内容的理解记忆。可以从最惠国待遇原则，内容，实施方式以及与发展中国家相关的过渡性特征四个方面入手进行分析。
答：1993年12月乌拉圭回合闭幕时达成包括《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property，TRIPs）在内的多个协议，1995年7月1日TRIPs生效。TRIPs的签订，旨在确保知识产权措施及程序的实施对合理贸易不造成任何障碍，并建立解决国际贸易中冒牌商品问题的原则（TRIPs也称《与贸易有关的（包括冒牌货贸易的）知识产权协定》），通过多边程序达成强有力的约定，以解决与贸易有关的知识产权问题的争议等。TRIPs是一个高标准的国际条约，这个标准也是WT0成员在知识产权保护方面的最低标准，其内容在很大程度上反映了发达国家对知识产权保护的利益和要求，协议虽然规定了对发展中国家的过渡性安排，但对发展中国家利益的考虑仍然不够。其中规定的知识产权保护范围、标准、保护期限、实施措施、争端解决等内容超过了发展中国家的实际经济发展水平。但是客观而言，TRIPs在实体法规定方面作出了详细规定，同时在程序法方面的规定也相当完善，TRIPs是知识产权保护方面最全面的多边协定。与其他知识产权协议相比，TRIPS有以下显著特点：
（1）规定了最惠国待遇原则。与其他国际知识产权公约相比，最惠国待遇是TRIPs的特有原则，TRIPs的高标准保护要求也表现在此。TRIPs第4条规定：“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。
（2）涉及的知识产权更加全面，并且内容更加详实。①版权及相关权利；②商标；③产地标志；④工业设计；⑤专利；⑥集成电路的外观设计；⑦对未泄露的信息的保护；⑧对反竞争行为的控制。
（3）知识产权的实施上的特殊性
与其他国际知识产权公约相比，TRIPs提供了全方位的知识产权保护手段，包括行政手段、民事手段、刑事手段等。
①一般义务。成员方应保证知识产权保护的实施措施在国内立法中生效。知识产权保护的实施程序应公平合理。②民事和行政程序及救济。③临时措施。④与边境措施相关的特殊要求。⑤刑事程序。对具有大规模的、故意的商标仿冒和版权盗印案件，成员方可予以刑事处罚并制定相应的程序。处罚措施可包括：监禁、罚金、扣押、没收、销毁等。
（4）过渡期安排
鉴于TRIPs的高标准保护要求，协议给予WT0所有成员以执行该协议的宽限期。协议规定：①成员方无义务在《建立世界贸易组织协定》生效后l年期满内适用该协议。②发展中国家的成员方有权再延迟4年适用该协议，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。③任何其他成员方，如果它正处于由中央计划经济向市场经济转化的过程中，且正着手知识产权体系结构上的改革，并在起草和实施知识产权法的过程中遇到特殊困难，也可以在《建立世界贸易组织协定》生效l年后再延迟4年适用。④如果某发展中国家成员按照协议有义务将产品专利的保护扩大到其适用协议之日前在其地域内不受保护的技术领域，其在该技术领域适用协议第二部分第5节的规定（关于专利的规定）可再延迟5年。⑤不得要求最不发达国家成员在《建立世界贸易组织协定》生效l年后的10年内实施协议的规定，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。
三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，每小题15分，共60分）
1．案情：
汪某在上班期间突然发病，后被诊断为脑出血。之后，王某多次向A市劳动和社会保障局申请工伤认定，均被以超过受理时效为由而未予受理。汪某不服，依据《工伤认定办法》第19条向A市人民法院提起行政诉讼。A市人民法院判令A市劳动和社会保障局应依法受理并认定汪某提出的工伤认定申请。A市劳动和社会保障局不服此判决，向B市中级人民法院提起上诉，要求撤销A市人民法院的判决，原因是根据《工伤保险条例》第53条规定，A市人民法院在汪某没有申请行政复议之前无权受理此案。
法条：
（1）《工伤认定办法》（劳动和社会保障部令第17号部令）第19条：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
（2）《工伤保险条例》（国务院令第340号）第53条：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：
（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；……”
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问题：
（1）从法律规则设定的行为模式的角度来看，《工伤认定办法》第19条规定的内容属于什么规则？（3分）
【分析】本题没有直接告诉法律规则的具体类别，而是隐含一问题，先考察按行为模式的角 度对法律规则分类问题，然后结合具体案例分 析属于哪一类别。因此回答本题时需要注意先要把第一个问题，也就是法律规则分类回答到，然后再回答第二个问题，这样才能符合出题者 的意图。
答：按照法律规则设定的行为模式或内容的规定不同，可以将法律规则分为授权性规则和义务性规则，本案中，《工伤认定办法》的内容属于授权性规则，因为它授予了公民选择的自由。
（2）从法律渊源的角度来看，《工伤认定办法》和《工伤保险条例》属于什么？（4分）
【分析】本题与上题出题思路一直，暗含两个问题，先考察法律渊源的分类,然后结合案例进行归类。因此首先答出法律渊源的两大类别，然后具体解释正式法源，由于本题涉及行政法规和部门规章，因此需要答上这两种渊源的概念。然后把两个法规对号入座,进行简单分析即可。
答：《工伤认定办法》由部委制定，因而属于部门规章；《工伤保险条例》由国务院制定，因而属于行政法规。
（3）如果《工伤认定办法》和《工伤保险条例》关于行政复议是不是行政诉讼的前置条件上规定矛盾，那么应该应用什么原则进行解决？（3分）如果你是B市法院的法官，请写出你的规范推理的过程。（5分）
【分析】本题分两问，前一问是答依据，后一问是结合案例分析。答依据同样要答全 面，把原则以及法律依据都答上。然后在推理环节中先说明两者各自地位，然后依原则得出结论。
答：①因为《工伤认定办法》和《工伤保险条例》属于属于效力不同的规范性文件，如果二者发生矛盾，应当适用上位法优于下位法的原则解决。
②推理过程如下：在工伤认定时，行政复议是否是行政诉讼的前置条件问题上，《工伤认定办法》和《工伤保险条例》的规定发生冲突，由于《工伤保险条例》属于行政法规，而《工伤认定办法》属于部门规章，前者的效力高于后者，根据上位法由于下位法的原则，应当适用《工伤保险条例》的规定，即在工伤认定时，行政复议是行政诉讼的前置程序。
2．河南洛阳市中级人民法院法官李某在审理案件中发现河南省地方性法规《河南省农作物种子管理条例》的有关条款与《中华人民共和国种子法》冲突。该法官在判决书中宣布：《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《中华人民共和国种子法》相冲突的条款自然无效。这一判决引起了重大争议。
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【分析】在我国当前法律规定下，法官宣告法律无效显然是不合法的。有关法院与人大的关系属于国家机构之间的关系，所以基本只会规定在宪法之中，而宪法对两者关系的规定则分为中央与地方两个方面。
（1）根据我国宪法及法律中有关中级人民法院与权力机关关系的规定，分析李某行为的合法性。
答：根据《宪法》第104条：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作。”根据《宪法》第128条：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。因而中级人民法院与权力机关之间关系是法院由权力机关产生，受其监督，对其负责，法院无权监督权力机关。”
李某在审判中直接宣判河南省地方性法规无效，实质上是行使了对于权力机关的监督权，没有宪法依据，因而是无效的。
（2）除直接宣告地方性法规无效外（不论其是否合法），我国《立法法》及其他法律为本案法官提供了几种处理规范冲突的方式？试分析各种方式的利弊，并说明理由。（9分）
【分析】存在两种处理规范冲突的方式，一种是适用法律时，法官的选择，一种是提请立法机关自己进行审查。两者的利弊是相对应的，可以从权威性与及时性的角度进行思考。
答：（1）上位法优于下位法的原则
①根据《立法法》第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第89条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”这两条规定确立了上位法优于下位法的原则，在上位法与下位法冲突时，可以适用该原则，拒绝适用与上位法相冲突的下位法。
②该种处理方式的利弊：
a.其优点在于，适用该原则不受监督权限的制约，凡是有权适用法律的机关，都可以适用该原则解决法律冲突。
b.其缺点在于通过这种方式对法律冲突进行的处理只有个案效果，对于违反上位法的下位法的效力并不产生影响，与上位法相抵触的上位法仍然有效必然有损法律的权威性。
（2）向全国人大常委会提出审查地方性法规的建议
①《立法法》第99条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。根据该条李某及其所在的机关可以向全国人大常委会提出审查该省地方性法规的建议，由全国人大常委会审查后予以撤销。”
②该种方式的利弊
a.该方式的优点在于：第一，全国人大对地方性法规进行审查，符合我国现行的宪法体制，同时，也具有较强的权威性。第二，将违反宪法和法律的地方性法规撤销，从而具有普遍意义。
b.立法法中公民和其他机关的审查建议的效力较低，权力机关是否启动审查权的主动权太大。而且，实践中，全国人大常委会从未启动过法律审查程序，似乎也不愿意启动法律审查程序，这一点突出反映在孙志刚案件中对《收容审查条例》审查态度上。
3．根据我国立法与实践，论涉外侵权的法律适用。（15分）
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【分析】国际私法的题目一般具有系统性考察的特征，今年题目不出意外，考察了2011年生效的《中华人民共和国涉外民事关系适用法》。回答本题时注意区分一般侵权和特殊侵权，把特殊侵权中几个典型的，尤其是新法有规定的侵权法律适用要回答上。
答：（1）一般侵权行为之债的法律适用
《中华人民共和国涉外民事关系适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
（2）特殊侵权行为之债的法律适用
①海事侵权行为的法律适用
我国l992年颁布的《海商法》对一部分海上侵权行为的法律适用作了专门的规定。该法第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”
②空中侵权行为的法律适用
关于空中侵权行为的法律适用，我国《民用航空法》第l89条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”可见，我国目前对空中侵权行为的具体规定仅涉及两种情况，无法全面解决航空器侵权案件的法律适用问题。而《国际私法示范法》在这方面的规定则相对要完整一些，《国际私法示范法》第l20条规定：“发生在飞行器内部的侵权行为，适用飞行器登记地国法。飞行事故致使旅客伤亡、财物毁损的损害赔偿，适用飞行器登记地法或者侵权行为地法。飞行事故对地面造成的人员伤亡、财物毁损的损害赔偿，适用事故发生地法。飞行器碰撞的损害赔偿，适用无过失一方的飞行器登记地法。双方均有过失的，则适用受理案件的法院地法。”
③产品责任的法律适用
根据《涉外民事关系法律适用法》第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
④网络侵权的法律适用
《涉外民事关系适用法》第46条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”
4．2011年1月11日上午10时，钟某把私家车停在某机关门前的路边去办事。20分钟
后，他发现汽车被交通协管员贴上了“违法停车告知单”，要求3天内到指定地点接受处罚。后来，交通队依此罚了他200元钱。“协管员贴的处罚告知单写得很明白，如果3日内不去接受处罚，年检就无法通过。这意味着该罚单已经具有强制力。协管员不是公务员，他们‘贴条’凭什么具有法律强制力？”钟某提出质疑，并向法院提起了行政诉讼。对此，交通队代理人辩称：“交通协管队伍是由区政府组建，交通队聘请以协助交警劝阻、告知交通违法行为的；‘违法停车告知单’本身不具有强制力，且协管员拍回的照片，也是由交通队核对认定后才作出处罚决定的；另外，法律没有明文禁止协管员‘贴条’的行为，所以协管员的做法并 不违法”。
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请结合上述材料就“交通协管员贴罚单”行为的合法性展开论述。（15分）
【分析】协管贴条行为是行政法上的热点问题，虽然近期北京协管又可以贴条，但从行政法角度去分析本案例，协管员的贴条行为是违法的。分析时需要先确定贴条行为性质，只有先认定贴条属于行政处罚，才有后面的分析。此后可以从实体违法程序违法两方面来分析。此外，结合材料最后一句，也是出题人故意留下的论述点，可以从依法行政的角度来作答。
答：首先需要确认的是交通协管员贴罚单行为的性质，根据上述材料可知，“违法停车告知单”是一个行政处罚决定。因为，上面明确记载了罚款的数额，而且规定了不接受处罚的后果，符合行政处罚的形式要件。既然交通协管员贴的是罚单，其实质上是在行使行政处罚权，因其必须符合行政处罚法的相关规定，否则就是违法的，本案中，交通协管员贴罚单的行为在实体上和程序上都存在违法之处。
（1）实体方面的违法。交通协管员不具有行使处罚权的主体资格。根据《行政处罚法》15条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”行政处罚应当由行政机关和法律、法规授权组织行使，具体行政职权的是行政主体的工作人员，交通协管员不是行政主体的工作人员，因而其不具有作出行政处罚的主体资格。
另外，交通协管员不能依委托行使处罚权。《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”因而，交通协管员不能因委托获得行政处罚的主体资格。
在实体上，交通协管员不具有行政处罚的主体资格，而做出行政处罚行为，显然是违反法律规定的。
（2）程序方面的违法。交通协管员贴条的行为在程序上也是违法的。根据《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”交通协管员未说明理由，未听取当事人的陈述和辩解就开除了罚单，在程序上也是违法。