第三章 反垄断法豁免制度的历史沿革

如果说规制垄断是反垄断法面临严重破坏市场经济秩序的垄断和排除、限制竞争行为而进行的法律回应。那么，反垄断法豁免制度的出现则是后反垄断法时代，对“一刀切式”垄断禁止的反垄断法的修正。

根据马克思唯物主义辩证法所言的经济基础与上层建筑的关系理论，反垄断法的产生以及反垄断法豁免制度皆为上层建筑的范畴。作为上层建筑的反垄断法，其产生、发展变化都是随着社会经济条件的发展变化而变化的。在经济发展尚不发达，垄断现象不严重制约市场经济发展时，反垄断法不会被重视，因为当时没有规制垄断的必要。

19世纪末至20世纪前半叶，资本主义进入垄断资本主义时期，在生产的社会化发展中，自由竞争自然而然会引起生产和资本的集中，而当生产和资本的集中发展到一定阶段以后，就必然产生垄断。我们可以从两个方面来分析这个问题：一方面生产和资本高度集中到部分市场主体之后，出于市场“经济人”逐利的天性，因在竞争市场中已获取一定的优势地位。在这种情况下，这时占有生产资源和市场优势的大企业便会任意抬高市场价格，限制产品数量，甚或是大企业之间互相勾结，通过市场合谋操纵、控制市场。这种情况在自由竞争的市场之中，越发严重，致使垄断逐步成为市场的主流经济类型。另一方面，生产资料和市场的高度集中逐步导致本应自由竞争的市场的开放程度降低，甚至使其所在市场对外处于封闭状态。这里的开放程度不高或是对外封闭并非真正的市场关停，而是指该市场阻挡了新来的竞争者或新兴市场参与的机会。这本来是市场经济发展更为成熟的标志，但是其产生的经济危机，并引发严重的社会问题乃至政治危机亦受到各个市场经济国家政府的关注。以美国为例，南北战争前后的产业革命以及一战后激烈的市场竞争促进了垄断组织的产生和发展，并已经出现垄断组织横行的状态，引起了更为严重的经济危机和社会危机，全美掀起了反托拉斯运动，立法、司法机关也纷纷采取措施规制垄断行为。在这样的背景之下，才产生了具有反垄断法里程碑意义的《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》，这部法律因为是参议员谢尔曼提出，所以被称为《谢尔曼法》。在此之后，以美国为首的西方国家开始认识到自由竞争的重要价值，纷纷立法对排除、限制竞争，破坏市场价值规律的垄断行为进行规制，对市场进行强行干预和管理。反垄断法因应当时社会经济条件的要求，受到各国政府的重视而应运而生。且在随后几十年很快在实施市场经济体制的各个国家受到热捧，并出现国际化趋势。

反垄断法豁免制度是反垄断法的特别制度，它不是从来就有的。当我们翻阅遍最早的反垄断法的代表——1890年的《谢尔曼法》之后，会发现其并没有关于反垄断法豁免的内容。析其原因，主要在于：一是在竞争法制定之初，国家认为之前的垄断带来的负面效果太大，制定反垄断法的主要目的便是规制垄断以维护正常的市场经济秩序。当时立法尚难以顾及垄断的积极作用。二是人对于垄断的两面性认识不足，人们普遍认为垄断限制竞争，抑制自由甚或破坏民主，因而当时对于垄断的态度一致是反对和限制。当然它的产生也是依赖于一定的社会经济条件和人们的科学认识水平之上的。反垄断法豁免制度作为反垄断法的重要制度之一，与反垄断法一样，其也不是从来就有的，而是随着社会经济发展的需要以及人们认识的不断修正而产生的。在各国普遍对垄断进行规制的同时，人们关于垄断的认识不断深化，特别是随着芝加哥学派提出部分垄断行为是合理的主张之后，① 合法垄断被人们逐步重视，人们开始意识到在某些特定领域，垄断比竞争更有效益。反垄断法豁免制度逐步得到各国立法者的重视并加以规定。总体来看，反垄断法豁免制度大体经过了豁免空白阶段、豁免受到重视阶段和豁免逐步增多和细化阶段。

(一)反垄断法豁免事由萌芽阶段

说起反垄断法豁免制度，我们一般从最早的反垄断法《谢尔曼法》的产生开始谈起，因为在此之后，法律界才开始对垄断这一行为有了较为清楚的认识，也表明了各国反垄断立法对于这一经济现象的态度。虽说如此，但当我们谈起反垄断法豁免事由时，我们很难说其也产生于那个开始反垄断的年代。因为在19世纪的德国已经开始出现。这种典型便是卡特尔，卡特尔在反垄断法上被称为垄断协议或协同行为，是反垄断法规制的重点。

然而在19世纪德国，在德国政府认可和鼓励下，在第一次世界大战之前，德国就颁布了旨在促进卡特尔发展的法律，用国家和法律的力量扶持了卡特尔。这以《钾矿业法》为典型代表。在第一次世界大战中卡特尔作为战时经济体制的工具被加以使用。战后，为了恢复被战争破坏的经济，根据魏玛宪法，德国对产业实行社会化。1919年及以后，又颁布了一些加强、促进、推广卡特尔的法律。从1921年经济危机开始，促进卡特尔的政策再次得到加强，尤其是1933年纳粹党上台后，为了推进统制经济，制定了《强制卡特尔》，积极利用卡特尔来统制市场，同时又被用来为第二次世界大战的统制经济服务。日本也出现了德国类似的状态，为了恢复战后经济，也在一定程度上通过颁布大量产业政策法，实行产业扶持，对中小企业和弱势产业大力扶持。① 总体来看，这一时期确实出现了类似反垄断法豁免制度中的卡特尔豁免，但是这与反垄断法豁免制度所言之豁免差异甚大。这一时期卡特尔豁免的主要目的是为了一国战争或战时或战后经济服务，当时还没有反垄断法意识和法律规定，这种卡特尔经济形态的推动完全游离于反垄断法之外，并非反垄断法的重要组成部分，并且其产生并非是现代反垄断法理论发展的结果，也不是对垄断正面积极作用发现的结果，也不是为了实现社会公共利益或是运用利弊分析方法对卡特尔利弊进行分析后权衡的结果，其最多是为了落实国家产业政策的结果。所以，从一定意义上，这一时期确实存在反垄断法豁免事由在部分国家出现，但是仍不成系统，并没有在反垄断法的框架下进行规定，只能说当时部分国家对部分卡特尔采取不限制的态度。

(二)反垄断豁免法律制度的产生阶段

1890年《谢尔曼法》产生之前，人们虽然对垄断有一定认识，也知道其危害，但是习惯法是“反垄断法”主要的法律渊源，因没有成文化，各国的垄断行为还没能成为法律直接禁止和限制的对象。在这一阶段，因此很多垄断行为尚没有得到规制。比如，有限制贸易合同负面效果的价格固定协议，虽然当时得不到法律的鼓励与认可，但也不受法律的限制和禁止。在反垄断法制度尚没有完备的情况下，还没人提及运用合理原则等理论去谈论部分垄断的豁免问题，致使该项制度在这一阶段没能反映在当时竞争制度中去。

在19世纪末期，美国因为新技术的广泛应用，加上铁路的发展，促使美国出现了大规模企业，垄断组织开始出现。在实力较强的托拉斯面前，一方面，已有的法律对托拉斯控制缺乏效力。当时美国已有反垄断的立法，主要是各州立法和普通法，但由于垄断组织的业务活动经常是跨越州界的，这种情况致使已有的各州反托拉斯规定难以有效执行。另一方面，中小企业深受垄断之害，联合起来反对托拉斯控制价格和垄断市场进而掀起了反托拉斯运动。面对这种现状，1890年美国《谢尔曼法》① 通过，改变了规制垄断无法可依的局面，这一事件开启了人类反垄断立法的新纪元。垄断行为逐步被依法规制。从这部立法的内容来看，尚没有出现反垄断法豁免制度的身影。该法虽然没有对反垄断法豁免制度予以规定，但是它首次对垄断进行了规制，将垄断行为纳入了反垄断法律话语体系之中，为反垄断法豁免制度产生奠定了法律基础。

(三)重视豁免的积极作用阶段：反垄断法豁免制度随时代变化逐步出现

在《谢尔曼法》颁布之后，规制垄断逐步受到政府重视。在反垄断过程中，各国政府发现，对所有疑似垄断的行为和状态进行规制并非总是和本国经济和产业政策相一致。例如部分垄断协议、知识产权垄断能够带来一定有利于社会的效果也同时被新出台的反垄断法所规制。为了补充《谢尔曼法》，并增加它的可操作性，1914年美国政府又颁布了《克莱顿法》和《贸易委员会法》，增加了对企业合并的限制，使得市场上存在的用企业合并方式规避《谢尔曼法》的有违反垄断目的的行为得以规制。同时也确定了联邦贸易委员会作为反托拉斯的专门行政执法机构的地位。

反垄断法豁免制度的出现必然需要两个要件：一是已有较为完善的反垄断法制度；二是立法中开始考虑自由竞争之外的利益需要维护。因为反垄断法豁免制度是反垄断法的重要制度之一，其在属性上归属于反垄断法。“皮之不存、毛将焉附”，只有在已有的反垄断法基础之上才可能诞生反垄断法豁免制度。另外，仅有反垄断法制度并不是反垄断法豁免制度产生的充分条件，国家对垄断的理性认识以及对相关利益的在意程度也决定着反垄断法豁免制度能否产生。在20世纪初的时代，符合这两项条件的也只能是美国。首先，美国已于1890年颁布了《反垄断法》，这就意味着有了反垄断法豁免制度得以存在的法律基础。其次，政府开始正视垄断的作用及其在扶持弱势产业中的价值。任何企业都是从中小企业发展而来，农业在多数国家都处于弱势地位。但是，《谢尔曼法》对于中小企业之间的协作和农业组织之间的联合是反对的。① 这便将美国政府推向两难的境地，一方面反垄断法律明确规定的，另一方面反垄断政策与国家的产业政策和其他利益出现了矛盾。面对这种情况，美国政府趁补正和完善已出台的《谢尔曼法》的时机，在《克莱顿法》中明确对反垄断法豁免事项进行了规定，其第六条规定到：“人的劳动不是商业中的商品或货物。本反托拉斯法中的规定不得解释为禁止出于互助目的，不具股本，不为追逐利润而组成的劳动、农业或园艺组织的存在或营运；或禁止、限制这些组织中的个人为实现合法目的所从事的活动；对这些组织或其成员也不应视为反托拉斯法所禁止、限制贸易的非法联合或密谋。”这是反垄断法豁免制度首次在反垄断法历史上以法律规定的形式出现。随后，美国还在1918年颁布了《韦布—波默林法》，规定了对出口联合公司进行豁免；1922年颁布了《卡普—弗尔斯特法》，使得农资公司受到豁免，此外在其《出口贸易法》《联邦航空法》等都涉及反垄断豁免问题。这对美国经济的迅速发展起到一定的促进作用。之后这一成功的立法技术在各个国家普遍得到借鉴。反垄断法豁免制度在德国，产生在以弗赖堡学派的新自由主义思想占据官方地位之后，联邦德国实行了经济改革，走向了以促进和维持市场竞争为中心的社会市场经济体制，1957年其通过了德国第一部反垄断法律规范——《反对限制竞争法》，该法原则上禁止卡特尔，正如前文所言，德国有促进卡特尔发展的历史传统，甚至卡特尔能带来的巨大利益。所以，该法在处理卡特尔与《反对限制竞争法》的关系时，灵活导入了反垄断法豁免制度，其规定在工业经营方面的一些情况可以作为《反对限制竞争法》的例外，并对适用例外的卡特尔施以管理，对于滥用豁免事由的行为进行限制。从而维护了反垄断政策与垄断利益追求的制度平衡。与德国类似的日本也沿用了反垄断法豁免制度。二战后，日本产业政策的目标是扶持基本产业，振兴出口；在高速增长时期，产业政策的指导思想是扶持和援助新兴产业，产业结构的高级化和提高生产率。进入20世纪70年代，在石油危机的影响下，日本产业政策转向支持、发展知识密集型产业和尖端知识产业。反垄断法豁免制度在不同阶段被日本政府加以利用。在这些产业政策中，日本通过对部分垄断行为和知识产权行为进行反垄断法豁免，从而实现两方面的需求：一是防止过度竞争，进行适度垄断，追求规模经济；二是积极促进垄断，形成强大的经济实力和竞争能力，占领国内市场，争夺国际市场。反垄断法豁免制度在此过程中被合适地进行了运用。日本《关于 <禁止私人垄断及确保公正交易法>的适用除外的法律》(以下简称《适用除外法》)，同时还在一些单行法规中做出了相关规定。对自然垄断、公用事业、知识产权和一般合伙等垄断行为和垄断行业进行了法律豁免。

(四)豁免范围的进一步发展阶段

反垄断法豁免制度是反垄断法的一项专门制度，其发挥着弥补反垄断法太过“刚性”，忽视垄断所带来的规模经济效益和社会福利提高的价值。在性质上，反垄断法豁免制度属于制度范畴，其会随着社会经济条件的变化发展而变化发展。正如法理学家E．博登海默所言：“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”① 反垄断法豁免制度作为法律制度，其设计者们为了使得反垄断法跟上时代需求，使得反垄断法豁免制度服务于社会经济的现实需求，往往会对反垄断法豁免制度进行必要调整。这种调整经常体现在其豁免范围上。

在一个国家的法律体系中，反垄断法比其他法律部门更易受到各种形势和因素 (其中主要包括经济形势、产业政策、创新激励、政治形态甚至是经济学动态和执政者的变化等)的左右，其豁免范围和豁免程度并不稳定，往往会随着时代变化而调整。以德国对卡特尔的态度就可体现出这一情况。德国对卡特尔的态度先后经历了限制、容忍、扶助、打击的反复变化。时代不同，德国对卡特尔的政策也不太一样。19世纪70年代，德国刚刚统一，为资本主义发展提供了广阔统一的市场，德国资本主义经济得以迅速发展。而与此同时，与市场经济相对立的垄断现象逐步出现，卡特尔最为典型，当时在德国很为盛行，甚至蔓延至经济部门的各个方面，成为当时德国垄断现象的最大典型，其不但限制和排斥了市场竞争秩序，而且还给正常的社会经济生活带来诸多不便，面对这种问题，德国政府开始限制卡特尔。但是一战期间，德国政府因为当时特别的政治背景和世界形势，其又想借用卡特尔所能带来的增强国力的优点，便颁布了《设立强制卡特尔法》和《卡特尔规章法》，其主要内容不是反对限制竞争行为，而是通过银行贷款或各地方州政府行使权力以促进和强化垄断，这种政策导致卡特尔活动遍布全国和市场经济之中，严重破坏了市场经济秩序。一战结束后，针对社会上日益高涨的反卡特尔的声音，1923年德国政府颁布了《防止滥用经济法令》，其目的是消除卡特尔活动对市场的危害。但总体来讲，一战前后到二战结束，德国反垄断的倾向是对垄断及限制竞争行为进行宽容和豁免。这种情况与当时统治集团为增强国力，扩张势力和发动战争密切关联，因为经济的垄断和高度集中是政治垄断及军国主义得以产生与存续的基础。二战后，随着法西斯主义的颠覆，经济上的自由主义思潮盛行，新自由主义的弗赖堡学派代表人物艾哈德担任德国总理，他一上台便积极推行自由主义经济政策，反对卡特尔，自此卡特尔在德国的命运便逐步被改写。1957年，德国颁布了《反对限制竞争法》，对限制竞争的卡特尔行为进行规制，同时为了保障卡特尔所带来的积极效应继续存在，也在该法中规定了卡特尔的豁免制度，主要对卡特尔豁免的类型、豁免方式和豁免程序规制等方面进行了规定。

从此之后，德国反垄断法对卡特尔的态度转变为限制和豁免之间进行平衡的状态。其《反对限制竞争法》历经多次修改，其中对卡特尔的态度和豁免规定也出现了多次变化。特别是随着欧洲一体化的背景下大市场的建立和发达，以及德国竞争法与欧共体竞争政策的融合影响，1998年第6次和2005年第7次该法的修订，卡特尔在德国限制竞争政策即立法中受到豁免的范围逐步被收缩。① 具体来说，第6次修订规定，折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔不再作为禁止规定的例外，但增加了中小企业为共同采购商品或服务订立的合作卡特尔可受到豁免的规定。② 第7次修订废除了法定豁免所涉及的标准卡特尔、型号卡特尔、条件卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、紧急卡特尔和部长授权卡特尔豁免的规定，仅保留了中小企业卡特尔的豁免，同时借鉴《欧共体条约》第81条第3款的规定，建立了一般豁免制度，其主要内容为：企业之间的协议，决定和协同行为，在允许消费者直接享受福利、有利于改善商品生产和分配、促进经济和技术进步的同时，没有对企业施加获得这些目标不是必不可少的限制，或没有提高企业排除争议商品实质竞争的可能，应该免于适用第1条的禁止性规定。①

总体来看，反垄断法豁免制度是随着经济社会发展的需要而出现的，也是随着各国政治、经济、文化发展而不断发展变化，各国都会根据自己的实际需求和现实市场经济情况，对反垄断法豁免制度进行适时修订，从总体来看，近些年来的情况是随着人们对竞争的深入认识，各国逐步在自然垄断和合法垄断这种豁免事业上开始逐步引入竞争机制②，新型反垄断法豁免事由也逐步出现，例如绿色反垄断法豁免、文化反垄断法豁免等事项也有学者陆续提出，并影响着该制度的发展。

① 芝加哥学派反对利用反托拉斯法保护没有效率、没有竞争力的小厂商，认为大企业比小企业更能够促进消费者福利的提高。按照芝加哥学派的观点，兼并通常是有利于竞争的，哈佛学派用诸如市场份额和产业集中度等指标评估是不合适的。他们持此观点的依据是，兼并一方面使兼并公司获得可置信的成本节约，另一方面有利于降低价格；此外，兼并后市场上企业数目的减少并不必然导致价格上升，因为一方面价格提高会使新的竞争者进入容易，另一方面，串谋合作并不像人们所想象的那样容易。转引自，臧旭恒：《从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派——反托拉斯与竞争政策的产业经济学理论基础的发展与展望》，载于《东岳论丛》2007年第1期，第17页。

① 孙晋：《反垄断法——制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第213—214页。

① 该法全称是《抵制非法限制与垄断保护贸易及商业法》，之所以被简称为《谢尔曼法》，原因在于该法案最早由参议院共和党议员谢尔曼于1888年提出。

① 《谢尔曼法》第一条明确规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”

① [美]E．博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第300页。

① 刘桂清：《反垄断法中的产业政策与竞争政策》，北京大学出版社2010年版，第59—60页。

② 参见王晓晔：《德国反限制竞争法的第六次修订》，载于《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第228页。

① 参见王健：《德国竞争法的欧洲化改革—— <反限制竞争法>第7次修订述评》，载于《时代法学》2006年第6期，第90页。

② 孙晋：《反垄断法——制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第215页。