第二节 反垄断法豁免制度概述
一、反垄断法豁免制度的概念
博登海默认为：“概念乃是解决法律问题必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地合理地思考法律问题。没有概念，也无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解方式把这些思考传达给他人，如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”① 由此可见，法律概念的明确对于科学研究的重要性，反垄断法豁免问题的研究，也有必要首先对反垄断法豁免的概念进行清楚地把握。
当前，有关反垄断法豁免的概念可以说是众说纷纭，莫衷一是。正如许光耀教授所言：“我国学术界对于合法垄断问题也给予较多关注，但总体说来，研究尚停留在较表面的层次。人们还往往使用适用除外、豁免等术语，与合法垄断作为同义语使用。”② 从而出现“适用除外”“豁免”“合法垄断”三词混用的局面。
现今学者对反垄断法豁免问题的用词与界定主要有以下几种观点：第一种认为反垄断法豁免就是反垄断法的适用除外规定，代表性观点认为，“豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定中排除出去。豁免又可以译为除外 (exemption)，这只是翻译方法的不同。”①“反垄断法豁免制度 (又称适用除外、例外)是指国家通过法律规定，将一些形式上符合反垄断法适用范围的行为排除出反垄断法适用范围的制度。”②“反垄断法中的豁免制度 (又称适用除外)是指适用反垄断法的例外，即对原本属于违反反垄断法的事项不予追究。”③ 第二种观点认为，反垄断法豁免与反垄断除外应是有严格区别的，其代表性观点有：“反垄断法适用除外与反垄断法上的豁免是有性质区别的。适用除外是法律规定上规定某些组织和行为不适用于反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定情况和条件下，出于国家、社会利益和其他考虑，免于追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度。”④ 适用除外和豁免是“两个不同的概念，适用除外是以除外情形不适用反垄断法为前提的，行为是因本身的特殊性而作为反垄断法的例外，不为反垄断法所规制，所以排除在反垄断法之外。豁免制度是以本应适用反垄断法为前提的，该行为本身是反垄断法的调整对象，但由于法律的特殊性规定或某一特殊政策的原因，从而将其从反垄断法的规制范围内豁免出来。”⑤ 许光耀教授也持这一观点，认为：“合法垄断是一种种概念，适用除外和豁免是它的属概念，而后两者的含义也是不一样。反垄断法的适用除外 (exception)，是指对特定经济领域不适用反垄断法，即将其除外于反垄断法的适用范围，那么，这一领域的行为不受反垄断法调整，即使它表面上符合垄断行为的构成要件。豁免则有 ‘网开一面’的意思，即对违反反垄断法的行为，由于其符合反垄断法的本身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁止。适用除外与豁免的实质区别在于，对于适用除外的情形，不适用反垄断法；而豁免则是适用反垄断法的结果，即对违反反垄断法的行为，按一定标准考察相关案情，判断其是否含有合理因素，如果其产生的积极效果大于消极效果，则不予禁止。”①
本书认为，严格区分与界定反垄断法豁免的用词和概念是必要的。第一种观点认为反垄断法豁免就是反垄断法适用除外，这种观点在当前学术研究占有主流。但是对豁免与除外适用不加区分的运用，缺乏严谨性，所以我不同意将豁免与适用除外等同的观点。第二种观点具有合理性，是可以在相关研究中加以借鉴的，但其最大的问题是发展下去有可能陷入纯粹的概念法学之中。面对研究现状，本书觉得要对反垄断法豁免的用词与概念的界定还应从基本的逻辑学上来进行定位。
逻辑学认为：“概念是通过反映对象的特有属性来指称对象的思维形式，因此，概念既有其 ‘所谓’，也有其 ‘所指’。概念的 ‘所谓’，即亦概念的内涵，就是包括于概念之中的被指称的那类对象具有的特有属性，概念的 ‘所指’，即概念的外延，表明概念所占的对象的范围。概念的内涵和外延，是任何概念都具有的两个基本方面；概念本身就是内涵和外延的集合体。”②
所以本书认为对于反垄断法豁免用词与概念的界定，应从其内涵和外延两方面来探讨。
(一)反垄断法豁免的内涵
首先，从豁免和适用除外的词义来分析，“豁免”在《现代汉语词典》中的意思是“免除 (捐税、劳役等)”“除外”意思是“不计算在内”①，在对两者的汉语词义分析中，“豁免”更具有官方或法律免除的意思，而“除外”无此意思。同时我们有必要对二者的英文词源进行对比②，豁免的词源一般被认为是exemption，其含义是官方许可不为或不支付那些应为或应付的事或行为，“除外”的词源一般被认为是exception，其含义是正常的情况或状况不包括某人某事。③ 从二者的词义可以看出，“豁免”更能体现官方或法律允许免除的特点，“适用除外”无此意义。由于法律是统治阶级意志的表现形式，体现着统治阶级的意志，对某一行为不适用于某法律的既有规定，应当具有官方性和合法性，所以在此意义上，“豁免”比“适用除外”更具有合理性。
在词义分析上，运用“豁免”比“适用除外”更具有合理性。本书之所以运用“豁免”的原因还有以下两点考虑：
第一，运用“适用除外”而不用“豁免”，会造成难以解释美国反托拉斯法的豁免制度，因为美国反垄断法中仅有豁免的概念，并没有所谓的“适用除外”。④ 如果这样，仅因用词不同而将美国反托拉斯法相关的豁免制度排除在研究之外，是不合理的，不利于我们对于世界上反垄断法最先进国家的豁免制度的研究和借鉴其经验。
第二，将“适用除外”理解为对反垄断法适用范围的完全排除似乎过于绝对，容易产生误解。⑤ 豁免代替适用除外的最大益处在于强化了这样一种观念：反垄断法对豁免的行业或行为原则上是适用的，只是对责任的豁免，那么，豁免的行业或行为实际上仍处于反垄断机构的监控之下，受到豁免的企业如果滥用权利，做出危害市场竞争的行为，背离了给予豁免时具有的合理性，反垄断机构有权撤销豁免。①
所以基于上述原因，本书选用“反垄断法豁免”而未采用“反垄断法适用除外”作为研究术语和研究内容。
在确定了相关术语之后，有必要对反垄断法豁免的内涵进行明确。反垄断法豁免一般意义上来讲，是指反垄断法不发生作用的行业或领域，是国家出于公共利益、政策需要和特殊目的的考虑，通过立法、司法等方式对符合垄断形式要件的反竞争行业和行为不予追究责任的制度。但反垄断法豁免的实质是比较限制竞争行为的积极效果与消极效果，对利大于弊的行为或行业不予禁止。② 反垄断法豁免不一定意味着反垄断法豁免事由不适用于反垄断法，而是反垄断法对这些事由进行利益衡量，即在限制竞争行为既有促进竞争的益处，又有排斥或限制竞争的损害，相比之下积极效果大于消极效果时，反垄断法就可以“网开一面”，对此类限制竞争行为予以豁免。③ 但是，反垄断法豁免一般是有严格的条件或附期限的限制，对于滥用豁免事由排除、限制竞争的行为，反垄断法对其要严厉打击。
(二)反垄断法豁免的外延
一个概念的外延，就是具有该概念内涵方面构成性质的那些对象，也就是可用该概念来指称的所有被指称者。④ 那么反垄断法豁免的外延就是指具有反垄断法豁免内涵性质的那些对象，一般情况下，也就是反垄断法豁免的表现形式。根据相关立法和现有研究成果，反垄断法豁免一般包括特定行业 (如自然垄断)、特定行为 (如合理化卡特尔)、特定组织和个人 (如工会和自由职业者)限制竞争行为等。①
根据上述有关反垄断法豁免制度的用词、内涵和外延的分析，本书认为，反垄断法豁免是指国家出于对公共利益的保护，国家产业政策的需要和其他特殊目的的考虑，对符合垄断形式要件的反竞争行为或行业“网开一面”，免于对其追究责任。一般表现为对特定行业、特定行为和特定组织、个人免于追究反垄断责任的制度。
二、反垄断法豁免制度的特点
什么是反垄断法豁免，在各国反垄断立法中并没有被清晰界定，要给之以准确的判断尚属不易。但是翻阅和总结已有的各国反垄断法豁免规则后，我们发现，反垄断法豁免制度存在着一些直观的共性。这些特征对于进一步明确该制度的内涵和外延具有重要的参考意义。
1．普遍性
这种普遍性体现在三个方面：一是其存在的范围普遍，从各国反垄断立法中可见，各国反垄断法无疑都将反垄断法豁免制度规定于其中，无论形式如何，反垄断法豁免制度已经普遍存在于各个国家的反垄断法制度之中，并成为各国规制垄断的重要制度而非可有可无的辅助规则。二是反垄断法豁免制度的豁免内容具有普遍性高度一致性。禁止垄断协议、决议和或协同行为；禁止滥用市场支配地位的行为；依法依程序控制可能造成产业结构过度集中的经营者集中被有的学者称之为反垄断法框架的三根支柱。② 反垄断法豁免制度是对于垄断进行“网开一面”，符合条件的话不予适用。
从当前各国立法来看，反垄断法豁免制度豁免的范围主要是垄断协议 (有的国家叫卡特尔)和经营者非法集中。其中，联合限制竞争行为是各国反垄断法豁免制度的主要适用对象，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》对一定组合行为、再销售价格的决定以及未来克服不景气的共同行为等的豁免规定。美国在反托拉斯的司法实践中，一般对价格固定、划分市场、联合抵制、搭售协议，这些行为也是卡特尔的典型代表，它们的共同特点在于严重限制竞争甚至是消除竞争。这种结果不是市场经济所期望的，也与市场的竞争性本质相违背。以划分市场为例，它的参与者经常通过分割产品市场①和地域市场②的方式来限制甚至取消彼此之间的竞争，它会严重扰乱市场竞争秩序和侵害消费者福利。所以，各国在审查类似这些垄断协议时，直接对其适用“本身违法原则”，即将他们绝对的划定为反垄断法规制的对象。而对于其他的卡特尔协议则不被当然落入反垄断法规制的范畴，而是交由反垄断法审查机关运用“合理原则”去考量，确定其是否被豁免。又如德国的反垄断法豁免制度中，最为典型的是规定了多种卡特尔的豁免，其《反对限制竞争法》规定了有关卡特尔豁免的七种情形：标准和型号卡特尔、条件卡特尔③、专门化卡特尔④、中小企业卡特尔⑤、合理化卡特尔①、结构危机卡特尔②；其他卡特尔③和部长卡特尔④。由此可见，各国对于垄断协议和联合决议这类行为都会通过考虑其产生之利弊进行合理化考量和分析来应对此类垄断现象。而对居于市场支配地位者滥用市场支配地位鲜有豁免。因为滥用市场支配地位是一种故意的“恶”，对于这种“恶”是违背基本的市场道德底线和良好市场秩序的。且这种行为肯定会带来市场中非市场支配地位者的不利。
三是反垄断法豁免事由的确定主要是“合理原则”适用的结果。以德国为代表的各个国家的反垄断法豁免事项基本都是建立在“合理原则”的基础之上的。从目前的情况来看，除了上述直接或间接商品或劳务价格的卡特尔 (主要包括价格卡特尔、数量卡特尔和分割销售市场卡特尔)适用本身违法原则之外，其他卡特尔一般豁免是反垄断法中一项规定利大于弊的卡特尔可经适当程序而豁免对其限制竞争的利弊进行衡量。利大于弊的卡特尔将被视为“合理”的。① 从现有的反垄断法豁免事由来看，“合理性原则”的运用是反垄断法豁免事由成立的重要依据。
2．内容的不稳定性
也有学者称之为变动性②或是灵活性。反垄断法豁免制度是反垄断法的重要制度之一，但它不是反垄断法的核心制度，反垄断法的核心制度在于制止不合规的垄断协议，规制滥用市场支配地位的行为，制止弊大于利的不当的经营者集中。反垄断法豁免制度是为了协调反垄断政策与产业政策、规模经济和社会公益的重要工具。③ 哪种事由被豁免，或是不被豁免，其受到多种因素的影响，不同的历史环境，不同的经济背景，不同的主流经济学理论，不同的国际环境，这些都会成为影响反垄断法豁免制度内容的影响因素。正因为受这么多的因素制约，所以该制度的稳定性不如反垄断法其他核心制度那么稳定，反垄断法豁免制度且出现多变的特点。其豁免事由多随着经济社会的发展变化而变化，以20世纪80年代情况为例，在此之前，国家的交通运输业、通讯邮政业以及供电、供水、供气等公用企业为代表的自然垄断行业以及与国家安全、社会稳定密切相关的银行、保险、国防军工等行业都属于反垄断法豁免事由。但各个时代的国家需求和市场要求不同，从世界各国的反垄断法政策来看，德国、日本等发达国家这些年来有逐步减少或取消反垄断法豁免制度的适用，在以前认为有足够理由豁免的事项或产业中逐步引进竞争机制，从而促进了产业发展和社会效益的提高。① 以德国为例，第一次世界大战至第二次世界大战期间，德国的反垄断法总的倾向是对垄断加以宽容和维护，在帮助私人垄断的同时，也在积极发展国家垄断主义。在反垄断法上的表现就是对大多数卡特尔进行豁免。二战结束后，随着经济自由主义的增强，特别是其重要分支的弗赖堡学派代表人物艾哈德当选总理之后，积极推动自由主义政策，反对设立卡特尔，1957年，通过了《反对限制竞争法》，从而缩减了受反垄断法豁免的卡特尔的种类。不景气卡特尔在日本也于1999年被废止。由此可见，反垄断法豁免制度，特别是其豁免范围在不同国家根据不同的政治、经济、和社会环境变化不断在调整与完善，从而实现反垄断法与国家政策和大局相适应。
3．立法模式多样
反垄断法豁免制度是反垄断法的重要补充，起着增强反垄断法立法弹性，维护法律制度稳定，融合不同价值追求等作用。各国都在其反垄断法律制度或是竞争法律及政策中规定和运用了反垄断法豁免制度。但是立法模式并不存在前文所论及的普遍性，各国在将该制度纳入自身的竞争法律体系时，皆采取了符合其立法传统和立法习惯的方式进行了规定。经过梳理和分类后发现，现有的反垄断法豁免制度主要存在两种立法模式：一种是单一制立法，一种是综合性立法。单一制立法主要表现为其仅出现在一个单一的法律规范之中，这种立法模式又可被划分为：反垄断法律法规中的片段式、单行反垄断法中专章式、专门规定式和通过其他法律规定中明确规定式。呈现单一制立法模式的国家多为反垄断法较为成熟或发展较早的发达国家，以美国和日本最为典型，以美国为例，其最早颁布具有反垄断里程碑意义的《谢尔曼法》，紧接着又颁布了《克莱顿法》，这是美国早期最为重要的反垄断部门法律规定，但在其中并没有出现反垄断法豁免制度的影子，反垄断法豁免制度只是随着后期美国经济社会的需要才出台的专门规定，属于单一制立法。德国反垄断法豁免制度立法属于在反垄断法律制度中进行了片段规定，我国反垄断法也采取了这种立法模式。而二战后的日本虽紧接着美国的立法步伐，也在其《禁止垄断法》已做了片段式规定之外，还系统详细地规定了反垄断法豁免制度。但是其为了战后经济的恢复和发展，对反垄断法豁免制度的立法模式进行转变，成为综合性立法的代表。日本在规定反垄断法豁免制度时，将单一立法的几种表现方式进行了组合，形成了其特有的组合式或综合式立法模式。它既在《禁止垄断法》的第六章对反垄断法豁免进行了专章式规定，又通过了专门的《适用除外法》对该制度做了单行规定，同时，还在其他专门的部门法中规定了豁免于反垄断法的规定条款。如《中小企业团体组织法》放松了对中小企业联合集中的反垄断审查，《农业协同结合法》将农业垄断行为规定为不受反垄断法规制，《保险业法》将保险业规定为不适用于反垄断法。① 我国反垄断法豁免制度的立法模式采用了综合立法模式，即一方面在我国《反垄断法》作了第八章专章规定，其第五十五条、第五十六条即是我国反垄断法豁免制度的豁免事项。其中第五十五条规定了知识产权受到豁免的情形，其规定到：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。第五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协调行为，不适用本法。”另一方面，在各专门性法规中 (如《商业银行法》《保险法》《电信条例》等)，对《反垄断法》豁免领域和垄断行为做了具体规定。②
4．多表现为相对豁免，绝对豁免较少
相对豁免，主要指的是反垄断法豁免事由虽在反垄断法中有了规定，但是其效力并非绝对的。一般情况下，豁免事由是不受反垄断法规制的，但是，如果出现被豁免事项严重影响竞争秩序，甚或损害社会公益时，其就会被当作豁免事由的滥用而脱离豁免状态，成为反垄断法的适用范围。所以在一定程度上，这种豁免是附条件的。例如电力、铁路、供气的传统自然垄断行业，因其存在规模效益和“沉淀资本”因素的影响，被认为是反垄断法的豁免事项。但是，它们如果出现滥用其自然垄断地位，过度限制竞争、损害消费者的合法权益，则其应当受到反垄断法的处罚。或是即使没有、受到反垄断法处罚，也一定应当受到与反垄断法同属于竞争法律的反不正当竞争法的审查与处罚。如美国在规定其保险业豁免时，在其1945年《麦克卡兰—飞古森法》中，授权政府对保险业进行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时，反垄断法豁免制度才适用于保险行业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用。另外，对于某些行业基于行业保护而出台的部门规定规定的可以豁免的行为，如果在本质上严重不利于市场竞争和损害消费者福利，则它们不是无条件受到反垄断法的豁免，而是在遵循一定条件下才能得到反垄断法执法机构的豁免。附何种条件以及遵循何种程序，在德国竞争法律制度表现最为典型。德国《反对限制竞争法》一方面规定了七类卡特尔可以被豁免。但同时对它们如何获得豁免以及豁免条件做了附条件规定。其在立法中设置了获得豁免所需的条件，并设置了法定的登记、申请和批准程序。①
知识拓展：
美国反托拉斯法中没有具体列出哪些垄断协议行为可以豁免，而是以“合理原则”(rule of reason)具体判断某一垄断协议行为是否具有法律许可的合法理由，如果被证明是不合理的 (unreasonable)，具有反竞争效果，则应受到法律禁止。从这个角度讲，适用合理原则的过程可能就是对垄断协议行为是否适用豁免制度的判定过程。事实上，运用合理原则的真正目的在于豁免或不追究某些受到法律规制的垄断协议行为，因为这些行为给竞争带来的积极效果远远超过其对竞争带来的损害后果。美国反托拉斯法中的这种灵活做法，使其豁免的对象、范围可以根据不同时期经济发展的需要来确定。
三、反垄断法豁免分类
根据各国反垄断法的立法和实践，理论界普遍认为，反垄断法豁免可以根据豁免内容的外在表现形式分为行业豁免和行为豁免。
行业豁免，是指通过立法的方式排除反垄断法对特定行业的适用，包括在反垄断法中加以规定和在特别法中加以规定的情形。这种豁免因其豁免的范围较宽，且合法性来源于反垄断法之外的法律规定之中，所以被有的学者也称之为“反垄断的适用除外”。豁免行业具体表现为自然垄断行业和政策性垄断行业，包括电信、电力、邮政、铁路、金融、烟草、军工、造币和农业等。其豁免依据通常是借助立法 (特别是行业立法)的方式予以确定。根据特别法优于普通法的原则，对特定行业进行豁免。该豁免曾经是各主要发达国家反垄断法豁免的主流形态，但因该种豁免受到特别法律的规定，稳定性较强，使得整个行业易出现滥用市场支配地位的情形，颇受争议，逐步慢慢被各国反垄断法缩减或取消。
行为豁免，是指立法中对特定行为排除适用反垄断法，或者通过对特定行为进行具体的个案分析，进而决定是否需要适用反垄断法。其行为主要包括垄断协议豁免、滥用市场支配地位豁免、经营者集中豁免、知识产权豁免、政府行为豁免和请愿行为豁免等。该种豁免是“合理原则”在反垄断法适用过程中被运用的结果，对于个案由反垄断法执法机构依法进行利弊权衡和法律审查，进而决定给予豁免。该种豁免种类受到当时的政治经济环境条件制约较为明显。且数量较多，弹性较大，能否豁免主要是受审查机关和审查人员的主管灵活性及科学运用“合理原则”等反垄断法基本原理的能力等因素制约。显得稳定程度不强，但其优点在于因为能做到个案利弊权衡，受到各国反垄断法的欢迎和采用，逐步成为主流的反垄断法豁免形式。①
(一)主要国家反垄断法的行业豁免
从现在世界各国反垄断法立法来看，很有豁免主要涉及两大方面：一是自然垄断行业，主要包括电信、电力、铁路运输、煤气和自来水供应等具有网络性质的产业；二是政策性垄断行业，主要包括国防、事由华工、新闻媒体、烟草、农业和金融等行业。
(二)行为豁免
行为豁免主要表现为垄断协议豁免、滥用市场支配地位豁免、经营者集中豁免、政府行为豁免、请愿行为豁免和知识产权豁免等。由于滥用市场支配地位豁免较少以及经营者集中豁免属于卡特尔豁免，在此主要重点介绍垄断协议中的集体豁免和个案豁免。
欧盟的垄断协议豁免最优特色，其将垄断协议豁免大体分为集体豁免和个案豁免。
集体豁免是指欧洲理事会和欧盟委员会通过立法方式，将特定类型的垄断协议从《欧盟运行条约》第101条第1款的禁止规定中豁免出去的制度。目前，欧洲理事会所做出的集体豁免规定中的行业豁免主要包括对农业部门、公路、铁路和内陆水运、空中交通、海运、保险部门的豁免。欧洲委员会规定的集体豁免还对特定领域行为做了豁免规定，这些受豁免的垄断协议主要包括：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究与开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议等。
个案豁免是集体豁免的重要补充，当不符合集体豁免条件时，该协议并不必然被反垄断法所禁止，所以在集体豁免未获审批时，可以申请个案豁免。欧洲委员会的一个重要行政职能就是批准个案豁免。根据《欧盟运行条约》第101条第3款的规定，如若某协议符合下列四个条件：(1)有利于改善商品的生产或销售，或有利于促进技术或经济进步；(2)消费者能公平分享由此产生的利益；(3)不对经营者施加对这些目标的实现并非必不可少的限制；(4)不会致使经营者有可能在相关商品市场的重要部分消除竞争。①
另外，欧盟关于标准化协议还设置了“安全港”制度，由于标准化协议存在带来创建市场的风险，但标准化又能在一定程度上鼓励创新，所以欧盟对标准在其制定颁布的《关于横向合作协议适用 <欧盟运行条约>第101条的指南》中设置了“安全港”制度，即规定标准化协议这类具有垄断性质的协议如若满足以下三个条件，则可以豁免适用于《欧盟运行协议》的第101条。这三个条件的具体内容包括：(1)制定标准过程的参与是没有限制的，而且标准制定的过程是透明的；(2)标准化协议没有包含对遵从标准施加限制性义务；(3)遵循公平、合理、无歧视原则 (FRAND)。②
四、反垄断法豁免制度的审查原则
反垄断法豁免制度作为反垄断法的一种例外规定，必须有严格的范围界定。反垄断法的稳定性与灵活性要求我们确立一个划分反垄断法豁免事项与非法垄断的界限。③ 为完成这一划分并兼顾灵活性，单靠具有确定性的反垄断法律规则是很难实现的，反垄断法豁免制度的审查原则此时便成为解决这一问题的重要工具。
现今各主要国家的反垄断法主要坚持两大原则：一是本身违法原则；二是合理原则。本身违法原则是在美国《谢尔曼法》诞生之时就产生了，其主要体现在该法的第1条中，“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋、用来限制州际与外国之间的贸易或商业，是非法的”①。法院据此宣布，某些种类的勾结行为在本质上 (就其本身而言)是非法的，不存在为这类行为辩解的理由。违背者不得以某种值得追求的目的 (如产品质量)或缓解困境 (如低利润)的需要等借口来为自己辩护。② 本身违法原则是指企业的某些限制竞争行为，不论其产生的后果如何，其行为均要受到法律的惩罚。③ 本身违法原则反映了法律对垄断的高度警觉和严厉态度。随后出现的是合理原则，指企业结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法，而只有当该状态或行为确实限制了竞争，造成垄断弊害时，才应加以禁止或限制。④
本身违法原则具有规定明确、法官自由裁量权小、适用成本低等优点。但是其极具刚性，灵活性不足，不利于企业做大做强，形成规模经济效益，坚持该原则可能损害更大的公共利益。合理原则可以兼顾各种因素达到反垄断的效果，但是其确定程度低、适用的时间长、经济成本较高。虽然随着反垄断规制对象由结构主义向行为主义的转变，合理原则逐渐具有了优先地位，但仍需要本身违法原则的补充。二者相互补充、相互配合构成现代反垄断法的原则体系。
【延伸阅读】
结构主义立法与行为主义立法①
在对垄断进行规制的问题上，反垄断法产生了两种不同的立法模式，即结构主义和行为主义的立法模式。划分结构主义和行为主义立法模式的标准主要有：第一，反垄断法的立法目的。根据一个国家反垄断法的立法宗旨是直接维护和创设竞争性的市场结构，还是制裁反竞争的行为来区分结构主义和行为主义，立法宗旨直接维护市场结构的反垄断法是结构主义立法，立法宗旨规范的主要是行为的反垄断法是行为主义立法。第二，违法构成要件。根据一个国家反垄断法规定的违法构成要件是否包含市场行为要素来进行划分，不包含市场行为要素的违法构成是结构主义立法，而包含行为要素的违法构成是行为主义立法。第三，反垄断法的调整方法。根据一个国家的反垄断法有没有结构性的制裁方法来进行区分，如解散大企业。有结构性制裁方法的是结构主义立法，没有结构性制裁方法的是行为主义立法。当然，结构主义和行为主义立法模式的划分并没有权威性的分类标准，相对来说，根据违法构成要件的不同来进行划分可能更妥当一些。
(一)结构主义立法
结构主义的立法是指反垄断法通过控制行业集中度或规范行业集中状态，以维护竞争性的市场结构。结构主义的反垄断立法为了维护有效的市场竞争，不仅对企业的限制竞争行为进行规制，而且还对不利于展开有效竞争的市场结构予以调整。反垄断结构主义立法以日本的反垄断法为代表。日本《禁止垄断法》第2条规定：本法所称“垄断状态”，是指同种商品 (包括无须对与该同种商品相关的通常的事业活动的设施或形态进行重要变更而能够提供的商品) (本款以下称为“一定的商品”)以及在国内供应的、与此商品在功能、效用上显著类似的其他商品 (出口商品除外)的价额 (扣除了相当于对该商品直接课以租税额后的金额)或在国内供应的同种服务的价额 (扣除了相当于接受服务方对接受该服务需课以的租税额后的金额)，在由政令所规定的、最近1年内的合计额超过1000亿日元的、与该一定的商品或服务相关的一定的事业范围内，对以下所列市场结构及市场造成弊害的。(1)在该1年之内，一个事业者的市场占有率 (该一定的商品以及与该一定的商品在功能、效用上显著类似的其他商品在国内供应 (出口商品除外)的数量、或在国内提供的该种服务的数量 (不适于以数量计算时以其价额计算。本项以下相同。)当中，由该事业者提供的该一定的商品以及与该一定的商品在功能、效用上显著类似的其他商品或服务的数量所占的比例 (本项以下相同))超过1/2，或者两个事业者各自的市场占有率之和超过3/4的；(2)使其他事业者新经营属于该事业领域的事业显著困难的；(3)由该事业者提供的该一定的商品或服务，在相当的期间，与需求的变动以及其供应所需要费用的变动相比，价格明显上涨或其涨幅下降极小，并且该事业者在此期间有以下所列行为之一的。①在该事业者所属的、政令所规定的事业种类范围内，取得了显著超过由政令所规定的该种类标准利润率的利益的；②支出了与该事业者所属事业领域事业者的标准销售费用及一般管理费用相比明显超出的销售费用及一般管理费用的。
美国的反垄断法曾经属于结构主义立法，《谢尔曼法》第2条是结构主义对垄断控制制度的先驱，规定任何为垄断化或企图垄断化，或与他人联合成共谋以垄断美国州际或对外贸易的任何部分者，都构成重罪。美国法院在垄断化控制实践中，主要通过1911年的“标准石油公司案”、1945年的“美国铝公司案”、1966年的“格林奈尔公司案”、1998年的“微软公司案”来体现对垄断化控制要件的阐释。美国反垄断法对“垄断化”要件的解释实际上徘徊在结构主义与行为主义之间，并随竞争政策和经济学理论的变化而变化。不过，从20世纪70年代开始，美国反垄断法的行为主义色彩越来越浓厚。
(二)行为主义立法
行为主义的立法是指反垄断法通过规范企业的限制竞争行为来排除或减少经营者市场行为对竞争的危害。行为主义的立法只规范行为主体的限制竞争的行为，单纯的垄断状态并不当然构成反垄断法的禁止。反垄断法的行为主义立法以欧盟竞争法和德国《反对限制竞争法》为代表。目前，行为主义立法已成为反垄断法的主流结构主义立法和行为主义立法。美国反垄断法的立法模式的选择和变化就体现了这一点。20世纪70年代以前，美国反垄断法受哈佛学派的影响较深，哈佛学派认为，市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效，因此反垄断法不仅要关注市场行为，更要关注市场结构，当时美国的反垄断法体现了结构主义的立法模式；但是，70年代以后，芝加哥学派开始发挥越来越重要的作用，该学派认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，实施反垄断法的重点不在于是否损害了竞争或竞争者，而在于是否促进了社会的经济效益。1982年、1984年、1992年和1997年美国司法部对《横向合并指南》的修改，就反映了芝加哥学派的理论，而美国的反垄断法也悄然向行为主义立法靠拢。
反垄断法豁免制度的审查原则是指在适用反垄断法豁免制度之时，反垄断审查机关对一些可能被豁免适用于反垄断法的垄断行为进行审查所遵循的精神和准则。这些精神和准则主要包括反垄断法豁免是综合考虑各种因素的结果，豁免事由因时代不同、地域不同或是传统不同，要综合考虑各类豁免事由是否值得豁免，其审查所遵循的原则在已有学者的论述中认为主要是合理原则的适用，当然也有学者提出了公共利益原则，促进竞争原则，维护消费者利益原则等①，但笔者认为这些都是运用合理原则时的应有之义。反垄断法豁免制度正是在合理原则指导下，宽容那些虽有损竞争但对整体经济影响不大或对整体经济的利益大于限制竞争后果的行为。所以本书认为，反垄断法豁免中所坚持的原则仅有一个，即合理原则。
合理原则较为抽象，如何来具体理解该原则。具体来讲，其就是国家运用合理原则对相关豁免事由进行考量，平衡利弊和各种经济、社会因素而决定是否对其豁免，对其豁免到何种程度。而何谓合理？则需要详细区分，哪些精神可以成功使得某项垄断成功豁免？综合来看各国反垄断法豁免的事由，可以对合理做较为清晰的勾画，“合理原则”主要需要看是否兼顾了有效市场原则、是否有利于增进社会公共利益，是否有利于增加消费者的福利。所以，合理原则应当包含以下主要子原则：
有效竞争原则，市场经济追求的是有效的竞争秩序，而非无序的或是低效的竞争秩序。某项垄断行为或状态能否得到豁免，看其是否有利于增进市场的有效竞争。根据克拉克《关于有效竞争的概念》中提出的有效竞争模式理论，其认为经济进步必然产生垄断，反垄断审查机构在审查能够带来经济进步、知识创新的垄断状况时，应当在竞争自由和经济进步中做出选择和考量。是对竞争和垄断哪一个更合理和哪一个更有效率的衡量。这种审查不仅不排斥竞争而可以更加促进有效竞争，体现竞争的实质公平。
社会公共利益原则，即在对某项垄断事由进行豁免之前，需考虑到它所带来的弊端是否小于其所能带来的社会公共利益。这里的社会利益实质垄断的结果具有的社会有效性和有益性，即能够在较大程度上满足社会公共利益。必然自然垄断豁免有助于节约资源，提高效率，并能防止过度竞争造成的供给过剩，这就是一种利益社会公共利益的垄断。
增进消费者福利的原则。在市场经济中，垄断一般被认为是市场的敌人，或是市场的反叛，竞争者通过优胜劣汰方式获得垄断地位后，其首先想到的绝对不是增进消费者的福利，而是想方设法来满足自己的贪欲。我们认为他们肯定会滥用市场支配地位，扭曲竞争价格，破坏市场供需平衡，控制价格，损害消费者的利益。但是，有些形式上符合反垄断法规制的行为不必然会造成上述描述之图景。其可能表现为增进消费者福利的一面。例如知识产权垄断，这是一种合法垄断，之所以合法并受到反垄断法的豁免，原因是其具有刺激创新的作用，而创新是发展的动力，也是经济进步的主要推动者，给予知识产权豁免不但不会带来消费者福利的减损，还有可能助推消费者长远福利的增加。
综上所述，在反垄断法豁免制度适用时，反垄断法审查机构一定要对某些事由进行较为认真的合理性审查，主要应当综合看待其所带来的反竞争效果、能否促进有效竞争、能否增进社会福利，能否不过分地损害消费者利益。
① [美]E．博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第504页。
② 王艳林主编：《竞争法评论》第1卷，中国政法大学出版社2005年版，第44页。
① 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第658页。
② 倪振峰编：《竞争法案例教程》，复旦大学出版社2005年版，第269页。
③ 刘宁元、司平平、林燕平：《国际反垄断法》，上海人民出版社2002年版，第265页。
④ 史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第585页。
⑤ 李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年第2版，第292页。
① 许光耀、张军海：《合法垄断刍议》，载《湖南工程学院学报》2003年第4期，第64页。
② 雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第29页。
① 参考中国社会科学院语言研究所词典编辑室编的《现代汉语词典》对这两词语的解释。
② 因为我国《反垄断法》立法较晚，相关概念大都是从西方发达国家移植的，所以要探讨某一概念，有必要对其在英文中的表述进行挖掘，从而更好地理解某一概念的本意。
③ 在此参阅了商务印书馆的《牛津高阶英汉双解词典》第6版关于两词的英语解释，并将其翻译为汉语所成。
④ 黄勇：《中国反垄断法中豁免与适用除外》，载《华东政法大学学报》2008年第2期，第107页。
⑤ 黄勇：《中国反垄断法中豁免与适用除外》，载《华东政法大学学报》2008年第2期，第107页。
① 王晓晔主编：《反垄断立法热点研究》，社科文献出版社2007年版，第107页。
② 王艳林主编：《竞争法评论》第1卷，中国政法大学出版社2005年版，第55页。
③ 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第658页。
④ 雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第33页。
① 吕明瑜：《竞争法制度研究》，郑州大学出版社2004年版，第123—124页。
② 孙晋：《反垄断法：制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第208页。
① 分割产品市场卡特尔，主要是通过对参与企业生产或销售的产品的类别、批号、标准等的乃至排除彼此之间的竞争目的。与分配顾客的卡特尔基本一致。
② 它是由参与企业商定各成员企业销售的专属区域的卡特尔。
③ 1998年《反对限制竞争法》第2条：“(1)仅以统一适用标准或型号为内容的协议或决议，可以豁免使用第1条的禁令。(2)以统一适用一般交易条件、一般提供条件以及包括现金支付折扣在内的支付条件为内容的协议和决议，可以豁免适用第1条的禁令，但以有关规定不涉及价格或价格要素为限。”
④ 1998年《反对限制竞争法》第3条：“以通过专门化达到经济过程合理化为内容的协议和决议，可以豁免适用第1条的禁令，但以限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。”
⑤ 1998年《反对限制竞争法》第4条：“(1)以第3条所称方式以外的其他企业之间的合作为内容的协议或决议，可以豁免适用第1条的禁令，但以1．市场上的竞争不因此遭受实质上的损害，以及2．协议或决议有利于改善中小企业的竞争能力为限。(2)第1条不适用于以共同购买商品或共同采购服务为内容的协议和决议，但以不给参与企业设定超越个案的强制采购义务，并且具备第1款第1项和第2项的要件为限。”
① 1998年《反对限制竞争法》第5条：“(1)旨在使经济合理化的协议和决议。可以豁免适用第1条的禁令，但以该协议和决议适合于从根本上提高参与企业在技术方面、企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效益，并因此能改善对需求的满足为限。合理化效果应当同与之相关的限制竞争之间保持适当的关系。限制竞争不得产生或加强市场支配地位。(2)协议或决议须以价格协议或以组建共同采购机构或共同销售机构的方式达成合理化效果的，在具备第1款所称要件的情况下，可豁免适用第1条的禁令，但以该合理化宗旨无法以其他方式达成为限。”
② 1998年《反对限制竞争法》第6条：“因销售减少致需求发生持续变化的，从事生产、制造、加工或处理的企业达成的协议或作出的决议，可以豁免适用第1条禁令，但以该决议或决议为使生产能力有计划地适应需求所必需，并且有关规定顾及了相关行业的竞争条件为限。”
③ 1998年《反对限制竞争法》第7条：“(1)有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此产生的利益的协议和决议、可以豁免适用第1条禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。(2)以通过专门化或其他方式实现经济过程合理化为内容的协议和决议、以共同购买商品或共同采购服务为内容的协议和决议或以统一使用条件为内容的协议和决议，只能根据第2条第2款以及第3条至第5条规定，豁免适用第1条的禁令。”
④ 1998年《反对限制竞争法》第8条：“(1)不具备第2至7条规定的要件的，联邦经济部部长可以批准协议或决议豁免适用第1条的禁令，但以在例外情况下出于整体经济和公共利益方面的重大事由必须对竞争进行限制为限。(2)某个行业的大多数企业的生存面临某种直接危险时，只有在无法或无法及时采取其他法律上的或经济政策上的措施，并且限制竞争足以消除这种危险时，才能为前款之豁免批准。此项豁免只有在特别严重的个别情况下才是合法的。”
① 周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社2016年版，第172—173页。
② 孙晋：《反垄断法：制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第209页。
③ 刘桂清：《适用除外的基本特征及我国立法的启示》, 《山东法学》1999年第6期，第15页。
① 周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社2016年版，第73页。
① 孙晋：《反垄断法：制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第212页。
② 周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社2016年版，第251—252页。
① 孙晋：《反垄断法：制度与原理》，武汉大学出版社2010年版，第211页。
① 参见阮赞林主编：《反垄断法：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2015年版，第300—301页。
① 参见阮赞林主编：《反垄断法：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2015年版，第302页。
② Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, Chapter 7, http://eur-lex..Europa.EU/legal- content/EU/TXT/HTML/? Ur i= CELEX;52014XC0328(01)&from=EU.
③ 戚莹：《反垄断法适用除外制度研究》，载《湖北社会科学》2005年第12期，第127页。
① 尚明主编：《主要国家 (地区)反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第204页。
② [美]保罗·A．萨缪尔森 (PaulA.Samuelson)、威廉·D．诺德豪斯 (William D. Nordhaus)著，萧琛译：《经济学》，人民邮电出版社2008年第18版，第205页。
③ 金瑞琴：《论我国反垄断法豁免制度》，载《管理观察》2008年第10期，第204页。
④ 戚莹：《反垄断法适用除外制度研究》，载《湖北社会科学》2005年第12期，第127页。
① 孟雁北：《反垄断法》，北京大学出版社2017年版，第29—31页。
① 逯星：《论我国反垄断法应采取的原则》，载《政法论丛》2003年第5期，第45—46页。