考点定位 【8】 危害行为 [链接点P6]

关键词 ①具有作为的可能性 ②等价性 ③作为义务的来源

考查点 1. 作为犯与不作为犯的概念:

(1) 作为犯指以积极行为实施刑法所禁止的行

为;

(2) 不作为犯指因消极不作为而违反刑法的规定。

2. 不作为犯罪的分类:

(1) 真正不作为犯: 刑法分则明文规定的只能由不作为构成的犯罪, 如遗弃罪、丢失枪支不报罪、拒不支付劳动报酬罪、巨额财产来源不明罪等。

(2) 不真正不作为犯: 既可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪, 当由不作为构成时, 称之为不真正不作为犯, 如故意杀人罪既可以用枪将人打死, 也可以将婴儿活活饿死。

3. 不真正不作为犯的成立条件:

(1) 负有作为义务 (应为);

(2) ________① (能为);

履行能力的判断标准: 从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

(3) 不履行造成或可能造成危害结果 (不为);

(4) 不作为与相应的作为犯具有___② (等价)。

4. 不作为犯的主观责任要件:

(1) 故意的不作为犯罪: 既可以是直接故意,也可以是间接故意, 往往是间接故意;

(2) 过失的不作为犯罪: 行为人未履行作为义务防止结果发生, 主观上也可能是过失。

5. _______③:

(1) 基于对危险源的支配产生的监督义务。

①危险源是危险物, 即危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等, 如动物园的管理者在动物咬人时具有阻止的义务。

②危险源是他人的危险行为, 行为人对他人负有监督、监护义务, 应对他人的危险行为予以监督、阻止, 如父母有义务阻止年幼子女的法益侵害行为。

③危险源是自己的先前危险行为。先前行为在实质上必须创造、增加了法益现实危险, 因此行为人负有消除危险的义务。如销售了危险商品, 具有召回产品的义务。

注意点 不作为、具有违法阻却事由的行为、故意犯罪行为均可以成为先前行为。

(2) 因特定关系对脆弱法益的保护义务。

①基于法律规范产生的法益保护义务。如, 妻子自杀时, 丈夫有阻止、救助的义务。

②基于业务、职务、制度等产生的法益保护义务。如, 义务工作者有救死扶伤的义务。

③基于合同关系或自愿接受而产生的法益保护义务。如, 保姆在合同有效期内, 有义务按照合同照顾孩子。

(3) 基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

①对自己支配的场所内的危险的阻止义务。如,出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为负有制止的义务。

②对发生在自己身上的危险行为的阻止义务。如, 男子任由幼女对自己实施猥亵行为时, 男子负有制止的义务。