第一节 合同

1.合同的定义

各个国家、各个行业对合同的定义不尽相同，但其要义基本相同。在柯林斯（COLLINS）词典中对合同（Contract）的英文解释是：“A contract is a legal agreement，usually between two companies or between an employer and employee，which involves doing work for a stated sum of money.”即，“合同是一种法律协议，通常是在两家公司之间或雇主和雇员之间，涉及为规定的酬金而进行工作。”

法国《民法典》规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务。”

美国《法律重述：合同》规定：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。”

英国《牛津法律词典》将合同定义为：“一项具有法律约束力的协议。‘要约和承诺’构成协议，但一项具有法律约束力的协议必须满足许多其他要件。”

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日执行）第三篇“合同”第四百六十四条【合同的定义和身份关系协议的法律适用】规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。而在我国民法典的合同篇中，将合同分为买卖合同、技术合同、租赁合同、委托合同等，其中将第十八章专设为“建设工程合同”，并规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

简单讲，合同的要义就是两个或两个以上具有法律地位平等的当事人在守法的条件下意思表示一致的协议，或者说要约与承诺达成一致的协议，可以设立、变更和终止。

2.工程项目合同及执行的特点

一个工程项目建设从开始到结束大概可分为：投资者（业主）策划，即初步判断项目建设的必要性如市场前景（经营类项目）或使用功能（住房、桥梁、道路等基础类项目）；项目评估与决策，即项目规模、资金安排、场址预选等；立项、场址选择和可行性研究；以及项目实施，即工程勘探、工程设计、施工建设、工程监理、竣工验收；最后是投入使用。从项目立项、场址选择和可行性研究开始到施工建设这些工作，一般业主会寻找专业公司开展（多数通过招标议标），这样就会形成业主和承包商之间一系列“工程项目合同”及后续的项目（合同）的实施（执行）、监督和验收等工程建设以及工程管理活动。

（1）工程项目合同分类 社会和经济活动的目的是多样的，财产的流转方式也是多样的，因此合同（协议）也是多样的。理论上，合同的分类方法有很多，本书仅涉及工程总承包项目交易合同，属于典型的“双务合同”，即合同当事人相互享有权利，同时又相互承担义务的合同。

在工程建设领域，按工作性质一般分为工程勘察合同、工程设计合同、工程监理合同、工程施工合同和设备（材料）采购合同等。按照合同价格是否固定分为总价合同、单价合同、计时制合同、成本+酬金合同，见表1-1。

其中，工程设计合同、工程监理合同甚至工程勘察合同属于技术服务类合同，技术及人工构成成本和利润的主体，尽管在工程勘察中机具、材料的比重较另外两类合同大一些，但这类合同的价格因买方的“认可度”或卖方的“知名度”不同差异会比较大。工程施工合同中材料、机具费用占比较大，而用工的数量随工程量的变化而变化，因此这类合同的单位价格差别不会很大。设备（材料）采购合同则由于产品的品质、功能、品牌会使合同的价格差别比较大。

1）工程勘察合同。工程勘察合同一般采用固定价格，根据勘察范围、工作深度、现场条件等因素确定一个合同总价。由于很多工程勘察会涉及勘察地下的地质状况，因此地下状况的不确定性可能会导致勘察成本有较大的变化，所以在签订总价固定的工程勘察合同时，双方应该事先约定发生这种较大变化时的调价机制。当然，工程勘察合同也可以采取单价加勘察面积、勘察进尺来组成“单价合同”。

2）立项报告、可行性研究报告和工程设计合同。立项报告、可行性研究报告工作一般由咨询公司或设计公司承担，通常情况下根据拟建项目的规模或投资额大小签订固定总价合同。工程设计分为概念设计、基本设计（初步设计）、技术设计（针对某些国家或行业）、详细设计（施工图设计）、竣工图设计。工程设计合同一般根据项目规模或投资、不同设计阶段、设计难度等因素采取固定总价合同的模式。

3）工程施工合同。工程施工的成本主要涉及材料费、人工费、机具费（含调运）、工程量等因素。工程量是工程的“客观需要”和工程设计水平的结合体，源于设计成果但影响整个工程项目的材料、人工、机具等的总费用，同时又影响承包商的管理费和利润总额。材料费、人工费和机具费理论上除管理水平和物价波动因素外是一项客观的费用，相对固定。在实际操作上，对于EPC工程总承包项目来说，因为工程整体时间安排的原因，在工程施工合同签订之前，工程设计不一定全部完成，因此准确的工程量也就不会产生，一般会在有一个估算的工程量的情况下为了加速整个工程建设进度就开始施工招标和施工合同的签署，在这种情况下就不能计算出整个工程施工的总费用，因此也就不能签署总价合同。这样承包商与业主（或总承包商）一般会在参考整个工程的估算量并计算出相应的管理和利润总额后，按照待施工部分的工程类型（如地下桩基、混凝土、钢结构等）确定各类子项工程的单价，形成单价合同。相反，如果在签订合同时整个工程设计业已完成，则双方可根据意愿签订总价合同或依然签订单价合同。

4）工程监理（咨询）合同。工程监理是指监理人依据国家法律、法规和工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。而监理人根据各国法律不同，既可以是第三方咨询公司，也可以是业主本身（业主工程师），当业主聘请咨询公司代表业主进行工程监理时就形成了工程监理合同。工程建设监理可以是包括从设计、采购、施工、试车到验收等的全过程，也可以是分阶段的，一般情况下以施工监理居多。

由于工程监理工作成本主要是人工费和部分机具或仪器费，因此，工程监理合同可以按照整个工程的规模或投资采取总价合同的模式；也可以采用单价（人工时）合同的模式，而且是一种典型的计时制合同。当然，也有按成本加奖惩的合同方式，即在满足工程建设安全、质量等要素前提下，以工期和成本为指标考核奖惩监理工作。

（2）工程项目合同执行的特点 工程建设从某种意义上说也是一种产品，是建设商向客户销售一种为其“量身制作”（Tailor Made）的产品。除非同期、同地建设同样的工程，否则就工程建设本身来说，没有一个工程是在同一条件下“制造出来”的；即使是同样的设计、同样的设备也会因地点（环境条件）、时间（经济环境）以及人员（参与项目人员）等因素的不同而使“制造条件”和最终产品不同。与其他产品相比，建设工程这一产品的制造条件、制造过程的“非标准化”、不确定性是其最大的特点。当然，建设工程本身也是多样性的，完全一样的工程在全球也是不多见的。“制造周期”长是其第二大特点，一个工程项目少则要几个月多则几年才能完成，“制造过程”具有很大的不确定性。第三，一般工程建设项目的合同金额较大。第四，绝大多数工程项目的建设从设计、采购到现场施工过程，业主会全程参与、全程监督和审查批准关键步骤及节点，即客户的“干预度”大。

因此，工程项目合同的执行特点是产品及产品制造过程非标准化，制造周期长且面临不确定性大，合同金额大和客户干预度大。