第二节 利益法学和自由法学的裁判理论

以概念法学派为代表的司法裁判理论把司法的形式主义推到了极致，该学派将人们的身份、地位、法律关系固定在法典中，认为司法活动不过是对号入座的逻辑操作过程。20世纪前后，随着社会生活的日益复杂化、多样化，这种学究式的法学很快便受到人们的厌恶。概念法学受到利益法学和自由法运动的批评，概念法学的裁判模式也受到越来越多的质疑。[17]

利益法学的代表人物菲利普·赫克指出，概念法学关于裁判的观点是虚幻的，“任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，根据逻辑推理，并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决。为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益”[18]，并按照实现这个特定利益的要求做出裁判。赫克进而反对法官是法律机器的观点，他认为在没有法律规则或者法律规则不明确、互相矛盾的时候，法官应当积极作为，对实际情况做出判断，努力补充和协调法律中的疏漏、矛盾，纠正法律的错误。[19]只有这样，“立法者才能实现他的意图和满足生活的需要”。[20]因此，他认为法律和生活所需要的法官应当是“立法者的助手”（Gehilfen des Gesetzgebers），他们不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并且亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下也是如此。“法官造法的权力”这个说法，他认为是允许并值得推荐的。[21]法国法学家弗朗索瓦·惹尼则指出，由于法律的正式渊源不能覆盖司法活动的全部领域，因此不要把法官只当作“法律的奴隶”，“号召人们把法学从冰冷的法律条文之中解放出来，并给法官以足够的自由裁量权”。[22]当然，法官的裁量权应当根据客观的原则而不是不受控制和专断地行使个人情感，在行使裁量权时应仔细考虑占支配力量的道德情感，探究当时当地的社会经济条件，并尽可能尊重当事人的自主意志。[23]

产生于20世纪初的自由法学（Jurisprudence of Free Law），也被称为自由法运动（Free Law Movement），与利益法学一样扛起了对概念法学和司法形式主义批判的大旗。其主要观点：一是反对成文法规是法的渊源的观点，重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用；二是主张扩大法官的自由裁量权，强调审判过程中的直觉因素和情感因素，要求法官在法律不明确、不清楚时，根据正义与衡平去发现法律，或创制法律来审判案件。[24]甚至在“支配性正义观念也无法确定时，法官应当根据个人主观的法律意识来判决”。[25]

自由法学的主要代表人物埃利希的“法律自由发现理论”则源自其社会法学原理，他认为只有活法才是构成社会秩序的基础，而活法深深蕴含于纷繁复杂的社会生活之中，需要法官主动去发现和揭示它。首先，他批判了主流法学将法官裁判仅仅视为机械适用法律的论点。他认为，主流法学把法官裁判看作一个逻辑推理，在这个过程中，法律构成大前提，诉讼案件构成小前提，判决构成推理的结论，这在历史上看是完全错误的。因为假定法条在时间上必然早于任何裁判的这一思想，违反了历史规律。[26]因为所有制定出来的法律，如果不在现实生活中得到全面的检验，它就不会是完整的，“即使是最稳定的学说，或者是最强有力的立法，当它们遇到现实生活的暗礁时，无不粉身碎骨”。[27]所以，法官的任务是自由地发现法律，以弥补立法的不足，绕过或摧毁这些暗礁，保证法律之船顺利抵达理想的彼岸。[28]其次，他认为法官受制定法约束只是一种假象。法律规则本身时时刻刻都在援引其他社会规范，让判决有了自由裁量的余地，于是，意味着法官裁量不都是以纯粹的法律衡量为依据，“司法事实上处处远远超出制定法的范围。法官在各方面受制定法约束，这迄今只是防止法官公开地将法律以外的规范作为判决的基础，而并未阻止法官以各种不同的，有时还能透明的伪装来这样做”。[29]最后，他在“活法”论的基础上，还论证了法官自由裁判是“活法”存在的必然结果。由于活法是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法官不仅应当了解成文法条，而且应当了解活法；也就意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域，运用“自由判决的方法”去发现法律并把它们适用于当前的案件。[30]