第三节 宪法行为与行政行为注97

一、区分宪法行为与行政行为的必要性

作者尽管接受行政行为的界定通说，却始终认为作为法律部门的宪法和行政法是两个不同的部门法，作为根本大法的《宪法》是法典、是各部门法的根本渊源。注98这在大陆法系国家，应该是一个不争的事实。它们在设置行政法院，建立行政诉讼机制外，几乎都设置了宪法法院（或者宪法保障机构），建立了合宪性审查机制。法国著名公法学家狄骥也明确指出，公法有三个部门，即宪法、行政法和诉讼法。他说，公法的第一个部门是宪法，“所包括的规则决定统治者的活动范围，统治者各种势力的代表方式，以及他们代理人的地位，他们代理人之间的关系，以及代理人和统治者的关系”。注99为了避免作为根本大法的宪法典和作为法律部门的宪法之间的混淆，他进一步指出：“这里的‘宪法’是非常广义的，同‘狭义的宪法’不同”，狭义宪法与普通法相对应。注100公法的第二个部门是行政法。“行政法是和行政职能的行使相适应的，它包括适用于行政行为的效果和适用于公务的规则总体。”注101与部门法的划分相适应，行政法学与宪法学也是两个不同的部门法学。学者任东来指出：美国宪法文献中的“Constitutional Law”，“几乎所有的美国宪法教科书和法学院的基础课，都称‘宪法法’而非‘宪法或者宪法学’”，注102都有宪法法这一法律部门。然而，我国宪法学界没有界定作为法律部门的宪法外延，只热衷于作为根本大法的宪法典；我国行政法学界则很少论及行政法的宪法基础，并往往将宪法的内容作为行政法来介绍（如关于行政立法和国家权力机关对行政机关的监督）。注103并且，宪法学界和行政法学界都有这样一种观点，即宪法是行政法的静态，行政法是宪法的动态；注104把行政法看作是从属于宪法的法律部门的观点,注105则更为普遍。在实践中，国家有关主管部门也把宪法与行政法合并成了一个二级学科。

同行政法与宪法、行政法学与宪法学的区分一样，公法行为上的宪法行为与行政行为也需要界分。这是因为：第一，宪法行为所要设定的宪法关系，是一种“全体对全体的比率”关系注106（包括阶级之间、政党之间、民族之间、国家机关之间、中央与地方之间的对比关系），以及最基本的个人与国家之间关系。行政行为所要设定的行政法关系，是一种个人利益与公共利益之间的关系。第二，宪法行为是沟通宪法规范与宪法权利之间的桥梁，行政行为则是沟通行政法规范与行政法上权利的桥梁。宪法权利既有集合权（如选举权和集会游行示威权等），注107又有个体权利（如生命、自由和财产）。行政法上的权利往往是个体的独占权（如经许可开采矿产资源等）。宪法上的个体权利是一种基本权利，而行政法上的个体权利却是具体权利。第三，违宪的宪法行为所应当承担的责任是宪法责任，对不特定多数人或其代表机关承担的责任。违法的行政行为所应当承担的责任是行政责任，对特定相对人承担的责任。这就表明，对行为性质的认定是认定责任性质的前提。第四，因宪法行为而引起的宪法纠纷，主要应当通过合宪性审查机制来解决。因行政行为引起的行政纠纷，则主要是通过行政复议和行政诉讼机制来解决的。这就说明，对行为性质的认定是确定案件主管或管辖的前提。

当然，理论上的必要性不等于现实中的必要性。从理论上的必要性转化为现实中的必要性，取决于客观条件的成熟性和权利保护的有效性。客观条件的成熟，包括理论上的充分准备，需要区分行政行为与宪法行为的案件或素材已经累积到足以作出理论概括的程度。在1989年以前，区分行政行为与民事行为的客观条件并不成熟，因而行政纠纷的解决被规定在《民事诉讼法》（试行）注108之中。此后，正是由于理论和实务界的共同努力，行政行为才从民事行为中真正分离、独立了出来。同样，在21世纪以前，我国区分行政行为与宪法行为的客观条件也并不成熟，因而许多宪法行为也被包括在行政行为之中，并被称为“抽象行政行为”。但是，现在应该说是成熟的时候了。一方面，我国宪法的运行和实施进程已经启动，建立合宪性审查机制已经有了一定的理论准备，因而就不能没有宪法行为。另一方面，众多判例已经向我们证明，将宪法行为置于行政行为之内，不仅并不能审查宪法行为，而且在行政行为以宪法行为为前提时也无法对行政行为进行合法性审查。权利保护的有效性，旨在说明哪种理论或制度更能有效的保护人权。不同的国家有着不同的社会和文化背景，因而同一种制度对人权的保护就会有不同的效果。在英美法系国家，按照普通法就能够有效地保护人权，因而就没有区分公法和私法、公法行为和私法行为的必要。在大陆法系国家，认为行政诉讼和宪法诉讼（合宪性审查机制）能有效地保护人权，因而就有必要区分公法和私法、公法行为和私法行为，并且不断将私法行为公法化。注109同理，在我国尚未建立起合宪性审查机制的条件下，把某些宪法行为作为行政行为来对待，可以借助于行政诉讼机制部分实现保护集体人权的目的，因而扩大行政行为的外延、挤压宪法行为的空间似乎更能保护人权。但通过多年的实践，现在看来这一效果并不明显，因而理论上就必须寻找新的出路，探讨行政行为与宪法行为的界限，为合宪性审查机制的建立铺平道路。因此，从我国的现实情况来看，区分行政行为与宪法行为也是有必要的。

二、宪法行为与行政行为的理论分析

宪法关系是宪法主体因实施宪法行为而形成的社会联系。从理论上说，与民事法律行为、行政行为理论是民法学、行政法学的核心一样，宪法行为理论也是宪法学的核心。从实践中看，宪法行为意味着宪法的实施和运行，只有宪法行为的实施才能实现宪法状态；只有宪法行为范畴的确立和研究，才能促使宪法从纸上建筑走向现实状态，也才能使宪法学从注释和宣传走向真正的理论研究。然而，现有法理学并没有确立和研究这一宪法基本范畴，注110现有宪法学也没有提出并研究这一基本范畴。童之伟教授对苏联宪法学中文版代表性著作、20世纪50年代的我国宪法学著作和20世纪70年代末以来的我国宪法学著作所使用的基本范畴进行了统计，注111但其中却并没有“宪法行为”。在目前我国宪法学基本范畴的专题研究中，也未论及宪法行为这一基本范畴。注112其他国家的文献中，我们尽管能看到违宪行为，但同样难以找到对宪法行为的完整界定。

作者认为，宪法行为是宪法主体行使宪法权利，调整或协调整体利益与整体利益对比关系以及最基本的个人利益与公共利益关系，旨在产生宪法上法律效果的公法行为。大体上说来，宪法行为有以下几种：第一，组织行为。这类宪法行为具体包括选举行为、任免（政府组成成员、法官、检察官）行为、行政区域的划分、各级政权组织的成立和机构的设置行为，政党的成立、我国政协组织的建设和地方自治团体的成立行为，以及上述组织的职权和职责的设定行为，等等。第二，立法行为。这类宪法行为具体包括权力机关的立法行为和行政立法行为；既包括制定和修改法律、法规和规章的行为，也包括废止和撤销法律、法规和规章的行为，还包括法律解释（当然，法律、法规和规章制定者的解释是否合理则是另外一回事注113）。第三，国防和外交行为。这类宪法行为具体包括宣战和媾和、缔结条约和协定的行为，以及对外交涉、报复和发表声明、抗议等行为。第四，参与行为。作为宪法行为的参与行为不同于行政法上相对人的参与行为。公民在行政法的参与行为，是公法上的私人（个体）行为，注114并不影响行政机关所作行为仍然是行政行为这一性质。宪法上的参与行为，是公众集体行使宪法权利的、独立的、公共性质的行为，如选举、全民公决等，而不再属于某个国家机关所作的行为。公民出席立法听证会、人代会，也是一种宪法意义上的参与，但却不能构成一个独立的参与行为，而只是立法行为等宪法行为中的一个程序环节。第五，监督行为。这类宪法行为具体包括审查和批准政府工作报告、法院工作报告、检察院工作报告、国民经济和社会发展计划、国家预算和决算等行为，以及通过对政府的质询、不信任案、罢免或弹劾案等行为。

应当指出的是，宪法行为是一个中性的概念，并不具有合宪性评价功能。也就是说，宪法行为本身是区别于行政行为、民事行为和裁判行为而存在的一种法律行为，而并不意味着合宪或者违宪。它既包括合宪行为，也包括违宪行为。例如，作为宪法行为的任命行为，既包括合宪的任命行为，也包括违宪的任命行为。在俄罗斯联邦的卡松恰伊·切尔克斯共和国总统选举中，两名候选人都未能赢得多数票的情况下，叶利钦任命其中的瓦伦蒂·弗拉索夫为临时总统的行为，被质疑为一种违宪行为，注115但却仍然是一种宪法行为。同时，宪法行为是以不破坏宪法、不推翻合宪政府为前提的一个法学范畴。革命和政变、分裂和独立，已经超出了宪法的底线，不能在宪法行为中找到位置，或许在刑法中留有位置，或许导致新宪法。

与行政行为相比，宪法行为有自己的特点：第一，主体上的特殊性。行政行为的主体是行政主体。相对人尽管可以发动和参与行政程序，但仅仅是行政的参与者。在法律上，行政行为仍然是行政主体的意思表示。宪法行为的主体不仅包括国家行政机关，还包括国家权力机关和国家司法机关，公众及其组织的政党。例如，游行示威、全民公决等宪法行为的主体就不是国家机关，而是公众。第二，内容上的特殊性。行政行为所要实现的是法律上已经确认的公共利益与个人利益关系。它所针对的相对人应当是特定相对人，在内容上表现为对特定相对人公共利益（权利）和公共负担（义务）的分配。宪法行为所要实现的是宪法规范中已经确认的整体利益对比关系，以及最基本的公共利益和公共负担的分配制度。宪法行为所针对的是公民的基本权利，国家机关、政党和宗教组织等的权利。第三，效果上的特殊性。行政行为具有强制性。宪法行为是否具有强制性，则不能一概而论。国家机关作为宪法主体，对公民所作的宪法行为（如立法行为等）一般具有强制性。但是，公民和政党等所作的宪法行为，如公众的罢工行为、政党宣布退出议会的行为等，都不具有强制性。一个国家机关对另一个国家机关所作的宪法行为，有的具有强制性，如立法机关对行政机关的宪法行为，国家元首宣布解散议会的宪法行为；而有的也不具有强制性，如行政机关向立法机关提交议案的行为，地方国家机关对中央国家机关的行为。

三、宪法行为与行政行为的现实考察

（一）行政立法

我国行政法学上普遍认为，抽象行政行为是行政主体运用行政权，针对不特定人或事制定具有普遍约束力的行为规则的行为，包括行政立法和制定行政规范性文件两类。注116作者在编写教材时，以及在本书中，也采用这一通说。注117但不得不申明，行政立法在性质上是一种委任立法，不是行政行为而是宪法行为。从理论上说，行政立法所反映的既是行政机关与全体或绝大多数社会成员之间的代表与被代表关系，又是立法机关与行政机关之间的委托与被委托关系。在存在公法和私法分野的大陆法系国家，行政法学上并未将行政立法作为一种重要的行政行为来探讨，相反是作为一种法的渊源予以简要介绍的。注118《联邦德国行政程序法》（1997年）、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）和《奥地利普通行政程序法》（1991年）等大陆法系国家的行政程序法典中都没有规定行政立法及其程序。它是宪法规定的内容，是合宪性审查的标的。注119我们在涉及大陆法系国家包括行政立法在内的抽象行政行为时，其实是把它作为一种与我国抽象行政行为的同质现象，相对于具体行政行为来介绍的。当然，在不存在法律部门划分的英美法系国家，没有区别宪法行为和行政行为，即使有与大陆法系法学上相同名称的概念也往往有着自己的界定。同时，与作为自律法的大陆法系行政法不同，英美法系行政法是一种控权法。注120行政立法权与行政裁决权一样，自应受到严格控制。因此，在他们的著作中，自然就要有较大的篇幅来讨论行政立法或授权立法。注121我国把实际上属于宪法行为的行政立法，纳入行政行为来讨论，起因于王名扬先生的观点，后受英美法系行政法的影响，当然也根植于行政立法的强势现状。

（二）针对特定人的宪法行为

对政府组成人员和法官、检察官的任免行为，似乎是一种针对特定人的行为。同时，代议机关所作的行为也可能是行政行为。注122这样，这类任免行为似乎是行政行为。其实，这些政府组成人员是通过选举而被任命的。在西方国家，他们一般并不是以个人身份参选的，而是作为某一党派的代表或经某一党派推举参选的，所代表的是一种整体利益。既然如此，那么任命行为所针对的对象，实际上并不是个人而是某个党派。至于该党派内的哪些人员能够成为内阁成员，也并不受公务员法的约束，而是政党政治决定的。在我国，并不存在竞选制度，政党制度也与国家制度基本上相对应，这类任免行为更类似于行政行为。但是，我们如果能够从一届政府、法院和检察院的组织角度来分析，那么就比较容易认识到这是一种宪法行为。因此，这类任免行为不能作为行政诉讼的标的，而只能作为合宪性审查的标的。

行政法学上的特定人，并不是指一个人或某个人，而是指可确定的人或特定法律事实中的人。注123也就是说，在特定法律事实中可确定的多数人，就是“特定人”。注124由此出发，行政机关对集会游行示威的许可尽管是对多数人所作的行为，也被看作是一种行政行为。日本就有这样的判例，学者也常常以此为实例来说明行政行为问题。注125同样，在我国也存在集会游行示威是宪法行为还是行政行为的问题。但在目前，作为宪法行为却缺乏合宪性审查机制，作为行政行为囿于“政治权利”的认识而不能被起诉，注126即都还无法获得司法审查。无论是合宪性审查机制还是“政治权利”方面的因素，说到底都是一个宪法问题。我们由此是否又可以反过来说它正是一个宪法行为呢？那也未必，因为它又是一个可受行政复议的行为（《集会游行示威法》注127第13条）。并且，集会游行示威的举行，在法律上也被认定为可受行政处罚的私人公法行为即相对人的行政法行为。因此，对集会游行示威的许可行为，从我国法律上的安排看仍然是一个行政行为，目前之所以无法得到司法审查，只是因为条件尚未成熟。

四、宪法行为与行政行为的转化

整体利益系由成员利益构成，且某种整体利益可以上升为公共利益。最基本的公共利益与个人利益关系与具体的公共利益与个人利益关系，分界线更是难以确定。我们关注宪法与行政法的区分，宪法行为与行政行为的不同，并不是否认它们之间的联系。相反，宪法行为与行政行为的主体存在重合，基本权利与一般权利也许处于临界点，因而出现了两者间的相互转化。

（一）宪法行为向行政行为的转化

公众的集会游行示威权是一种宪法权利。但是，统治者总是愿意将宪法问题转化为行政法问题。注128集会游行示威就是一个把宪法行为转化为行政行为的典型例子。把集会游行示威这一宪法行为转化为行政行为需要解决两个问题：一是行为的主体由公众转化为行政机关，二是把整体利益转化为个人利益。

宪法行为的主体既可以是国家机关，也可以是公众。集会游行示威的主体显然是公众。但是，行政行为的主体只能是行政主体。要实现这一转换，就要把集会游行示威分为两个阶段，即集会游行示威的申请和进行。然后，把集会游行示威的申请作为行政主体实施许可决定的发动和一个环节，把集会游行示威的进行作为对许可决定的执行或实现。这样，公众的集会游行示威就成了附属于行政许可行为的私人公法行为即相对人的行政法行为。

宪法行为所体现的是整体利益对比关系。国家所代表的整体利益已被上升为公共利益，群体的整体利益则有可能被分解为个人利益。这就使得整体利益对比关系具有被转化为公共利益与个人利益关系的可能，使宪法行为转化为行政行为的可能。集会游行示威正是这样一种群体对国家的关系。国家对集会游行示威实行许可制度，正是把群体的整体利益化解为个人利益的体现。

通过对集会游行示威问题的分析，我们可以发现把宪法行为转化为行政行为所采用的方法是，先把行为主体转换为行政主体，接着把内容（利益）置于模棱两可的境地或分解为成员个人利益，于是宪法行为就名正言顺地成了行政行为。类似的现象还有很多，比如把迁徙自由转换为人员流动的行政许可等。

（二）行政行为向宪法行为的转化

1948年，英国上议院的一项判决确立了这样的规则：部长执行执政党政策的行为不存在是否公正的问题，不适用自然公正原则。注129这是因为，执政党的政策，是其整体利益的集中体现，反映了整体利益对比关系。执行该政策的行为，是已经通过选举而得到确认的整体利益对比关系的具体落实。这种具体落实措施的公正性，不能脱离整体利益对比关系来认识。这样，相同情况下的决定，会因执行法律还是执行政策而表现为不同性质的行为。如果纯粹是执行法律的行为，则是公共利益与个人利益关系的体现，属于行政行为；如果执行法律的行为又是政策的要求，则是执政党的整体利益与在野党的整体利益之间关系的体现，或者说所体现的整体利益关系的色彩超过了同时体现的公共利益与个人利益关系，而属于宪法行为了。于是，行政行为也就可以转换为宪法行为了。当然，我们说过，在英美法系国家的观念上，不存在宪法行为和行政行为的区分。但是，这两种行为现象的存在却是并不以其观念为转移的客观事实。

行政行为向宪法行为转化的另一种形式，是通过权利的转换来实现的。例如，在街头行乞是一种一般权利还是基本权利，是行政法上的权利还是宪法上的权利？在法国和荷兰两国，对乞丐实行许可制度，注130把行乞看作是一般权利。但在美国，却有不同的认定。美国纽约联邦法院认为，乞丐在地铁行乞是一种受宪法保护的言论自由权，纽约地铁管理局禁止行乞是一种违宪行为。联邦第二上诉法院则认为，行乞与其说是言论自由不如说是行为，因为行乞本身并不含有与此行为不可分离的信息，也无法证明它传达了一个社会或政治信息，因而不是一种宪法权利。联邦最高法院却认为，行乞是一种宪法上的言论自由权，只不过禁止行乞是公共秩序的需要。注131也就是说，通过把一般权利转换为基本权利，就可以把行政行为转换为宪法行为。

本节小结

区分宪法行为与行政行为无论在理论上还是现实中都是有意义的，尤其可以为合宪性审查提供理论支撑。宪法行为是宪法主体行使宪法权利，调整或协调整体利益对比关系以及最基本的个人利益与公共利益关系，旨在产生宪法上法律效果的公法行为，独立于行政行为。但当宪法行为与行政行为的主体出现重合，基本权利与一般权利处于临界状态时，就出现了两者间的相互转化，于是行政立法等行为到底是宪法行为还是行政行为也显得模棱两可。