第一章 目的与理想

自从人类诞生就有了纷争，有纷争就产生了用公权力来维护和平与正义的需求，就必然导致国家诞生。帮助人们解决纠纷正是国家得以产生和存在的重要目的之一。对此，中国古人早有认识：“天下本以民不能相治，故为立王者以统治之。天子在于奉天威命，共行赏罚。”（《潜夫论·述赦》）司法既是国家的权力，也是其基本职责，人们将其纠纷提交相关人员让其主持公道，也是对其统治权力合法性的承认。《孟子·万章上》载，舜辅佐尧二十八年，尧去世后，舜不愿意与尧的儿子争王位而到南河以南回避，但“天子诸侯朝觐者，不之尧之子而之舜；讼狱者，不之尧之子而之舜；讴歌者，不讴歌尧之子而讴歌舜”，在《孟子》的作者看来诉讼的人不去找尧的儿子而去找舜，正是表明舜获得天下的标志之一。

在古汉语中，很早就有了“讼”和“狱”等表达诉讼的概念和词汇，“讼”在现存《尚书》中两见，即“吁！嚚讼，可乎”（《尧典》）和“今汝聒聒，起信险肤，予弗知乃所讼”（《盘庚上》），这两处“讼”字均是争辩的意思。《说文》释“讼”为“争也”，无争执不会有诉讼，也不会有司法。“狱”字在现存《尚书》中共十六见，并且已有了“庶狱”“典狱”和“折狱”这些词汇。后来“讼”和“狱”两字渐渐地开始相连使用，出现了“讼狱”或“狱讼”这样的词汇，而在现存战国和秦汉文献中，表达诉讼最常见的词语就是“狱讼”，《韩非子》《周礼》和《礼记》是最典型的代表。这三部文献中均多次出现“狱讼”这一词语。“诉”字最初只是告诉和诉说的意思，如“薄言往诉，逢彼之怒”（《诗经·邶风·柏舟》）。“诉”和“讼”两字连用来表达今天诉讼的意思，较早见于《后汉书》，其《陈宠传》有“西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数”的记载，但《后汉书》是南朝刘宋时人范晔撰写的，“诉讼”一词有可能只是范晔生活时代的产物，故此例还不能独立证明东汉时已有了“诉讼”这一词汇。但《后汉书》又载东汉质帝刘缵曾在公元145年的诏书中讲过“或以喜怒驱逐长吏，恩阿所私，罚枉仇隙，至令守阙诉讼，前后不绝”（《孝顺孝冲孝质帝纪》）的话，对于诏书，史家常是原文抄录，故东汉时已有“诉讼”这一词汇必无疑义。同时“诉讼”一词既已在诏书中出现，其在日常生活中的使用应该更早一些。

司法目的是司法建构者希望通过司法达成的目标和图景，司法目的与司法的理想是紧密相连的，实现司法目的是达成司法理想的途径。在家天下的政治格局下，司法只是君主们处理自家家庭内部事务的一部分，因而君主自然就是中国古代司法的建构者。当然君主们也不可能随心所欲地去建构司法，而必须根据社会的客观现实条件，借助先王们传承下来的思想和制度资源，同时部分回应民众们的诉求，综合各方面的因素而为之。

在中国古代的司法中，不存在今天所谓民事诉讼与刑事诉讼之类的概念，但根据郑玄的《三礼注》，上古文献中的“讼”和“狱”已具有了案件类型划分的意味，郑玄注解说：“争罪曰狱，争财曰讼。”“争罪”即常说的人命、盗贼和斗殴等案件，“争财”即常说的户婚、田产和钱债等类案件。争罪类案件近似于今天的刑事案件，而争财类案件近似于今天的民事案件，故有学者认为中国古代司法中也存在刑事诉讼和民事诉讼的分野，[1]但这种“以西释中”的做法并不完全成功，将为西方的历史和事实而准备的概念用来解说中国的历史和事实，通常只能是词不达意，故在没有更好的表达和划分产生之前，我们最好仍然将中国古代的“讼”与“狱”看成一个整体来加以认识。翻阅相关文献可知，表达中国古代“讼”和“狱”的目的和理想的术语有止争、惩罚、刑措和无讼等。