第二节 法律系统理论研究

除了上述一般社会系统理论的文献，卢曼在其长期的社会理论研究中形成了大量对法律运作、法律理论（legal theory）、法的有效性与规范性等的论述。这一方面和卢曼早期的法学教育和法律实践背景有关；另一方面也是基于卢曼认为的法律作为现代社会中独特的子系统（subsystem）对社会的形成和塑造功能。卢曼对法律与社会的关注在这些文献中有具体的论述。对刑法自我指涉与结构耦合的研究的主要学术基础来自卢曼对法律系统的丰富论述和后续研究者的批判性研究。

在早期作品中，《法社会学》一书是被学术界广泛认同的系统理论对法社会学研究最为重要的贡献之一。^[13]虽然在卢曼后期作品中，也在该书新版的序言中，卢曼承认其后期自创生理论系统修正了《法社会学》一书中的多处重要论点，但正是该书才将卢曼对法律系统的思考推向了系统理论的维度。在该书中，法律的规范封闭与认知开放、法律的反事实规范期待、法律系统的偶在性与复杂性，法律系统的演化等概念第一次出现在主流法社会学学术圈。虽然该书依然沿袭帕森斯功能学派的路径，但是卢曼对现有法律理论的批判性研究（主要针对哈特的承认规则）和对法社会学传统的细致分析为其构建一个庞大的系统理论提供了最为坚实的基础。另外，该书中文翻译者宾凯教授也是国内研究卢曼法社会学的重要学者，该书的中文版的译者前沿本身就是一篇对卢曼系统理论在对中国法学研究的可能意义进行论述的重要文献。

20世纪80年代出版，21世纪初被翻译为英文的《社会的法》一书是卢曼对法律系统的自创生结构进行的一次全面阐述，也是对《法社会学》中主要观点的全面修正。^[14]该书是卢曼法律系统理论走向成熟的标志。卢曼在该书中对自创生理论运用于法学研究的可能性进行了探讨，也对法律的期待结构、法律的二阶观察、法律的双重偶在性等问题做了自创生理论下的阐释。

该书是研究卢曼法律系统理论最为重要的参考书，也是当今学术界对卢曼问题进行研究引注丰富的一本书。该书的英文版也是研究卢曼“结构耦合”理论的权威性文献，在学界有不可替代的地位。英美法学界对卢曼的研究也以该书的翻译为公认的版本。卢曼在该书中吸收了其他研究者在其《法社会学》一书出版数十年以来的研究成果，特别是生物学自创生理论对研究法律体系可能产生的革命性冲击。从该书中研究者可以洞察卢曼思想的演变过程，把握其学术脉络。卢曼根据该书在美国西北大学法律评论发表的有关自创生法律系统的论述也是英美法学界理解该书的重要参考。^[15]本书对现代社会系统理论的基本定位也来源于该书。

上文所提及的托依布纳沿袭了卢曼系统理论研究的进路并将其广泛应用于宪法和司法研究领域。托依布纳是卢曼法社会学理论最忠实也最具“批判”性的研究者，其著作在国内的版本也是较早对法律自创生理论的一次译介过程。^[16]托依布纳对卢曼系统理论的一些关键理论进行了重要修正（例如自创生是否有程度的问题），并结合自身宪法学的研究背景，将其置于部门法和现代法律全球化的理论之下，大大发展了法律系统论的解释力度。

托依布纳对几乎所有20世纪90年代以来的法律系统理论的研究都形成了巨大的影响。托依布纳主编的对自创生法律系统进行探讨的论文集是我们最早见到的对这一新的法律研究范式进行深入研究的文献，其在法律系统理论重新焕发学术活力的开端时刻具有重要意义。^[17]即使从今天的学术研究来看，这本论文集仍然具有重要的价值。通过托依布纳等人的最初努力，我们可以洞察法律系统理论在发展初期面临的质疑。本书虽以卢曼系统理论为主要研究方向，但是从文献综述的角度看，本书所使用的理论工具，也就是自我指涉与结构耦合概念已经融入了托依布纳的重新解读。在一定程度上，本书也是对托依布纳法学理论的研究。卢曼法律系统理论的其他研究成果和批判性意见主要集中在德国法学界和英国法律理论学界。笔者的文献阅读和综述也聚焦于英国学者对卢曼系统理论的深化。在这一点上，卢曼系统理论仍然未对美国法社会学研究产生实质的影响和触动。这是研究卢曼系统理论研究者必须明确的一点。

金（Michael King）是英美法学界研究卢曼问题的翘楚，其本身借助家庭暴力问题的视角，对法律与其他社会子系统之间的结构耦合现象进行了经验性研究。^[18]在金的推动下形成的卢曼法社会学理论的国际研讨会，以及由此诞生的会议论文集，也是研究卢曼系统理论的重要文献。^[19]法律如何在现代社会的功能分化条件下体现自我指涉与结构耦合，可以从这些文献中体现出来。总体而言，金的研究侧重于对法律与政治系统之间结构耦合现象的描述。

诺波斯（Richard Nobles）和西弗（David Schiff）是另外两位研究法律系统理论的重要学者。^[20]相对于金，诺波斯和西弗更侧重于对系统理论的法理学构建。其文献的创新之处在于比较研究，也就是将卢曼理论置于20世纪以来的重要法学理论学派之中，特别是置于以哈特为代表的分析法学派、以德沃金为代表的法律权利理论以及卢曼著作中大量引注的麦考密特的制度法理论（law as institution）。诺波斯和西弗的著作为后续研究提供了比较视角，也对学术界理解卢曼法律外部观察视角中隐含的规范性问题（normativity）提供了充足的证据。在其《通过系统理论观察法律》一书中，诺波斯和西弗突破了原有偏理论和法理的研究趣味，而试图通过对刑事司法上诉、法律的溯及力（时间维度）、检察官的裁量权、合法抗争（civil disobedience）等具体问题的展开丰富系统理论的实证研究空间。^[21]

有关卢曼法律社会学理论的重要文献如上所述。在众多文献中，特别是在行政管理和政治哲学的文献中，卢曼的法律社会学观点也散见其中；法律人类学也是卢曼借鉴的重要文献。另外，现象学、福柯的权力理论等也对卢曼法社会学理论观点的形成有重要影响。卢曼还写过四卷本的有关社会语义（social discourses）的著作，社会语义的变化标示了系统、制度与结构的变化，前述刑法语义变化与社会的关系问题也需要借鉴卢曼在这方面的研究成果。

在中文文献中，我国台湾地区曾有部分法学和社会学学者涉及过系统理论，其中较为成熟的研究成果体现在三篇论文中：汤志杰1992年撰写的《Niklas Luhmann的系统理论及其对法律的社会学分析》，^[22]钟芳桦1997撰写的《法律作为系统——试论卢曼（N.Luhmann）的法律社会学》，^[23]唐德珍2000年撰写的《法律与风险：卢曼（N.Luhmann）风险社会学对法律系统的观察》，^[24]这三篇论文分别关注了卢曼法律社会学的不同侧面，着重于忠实的介绍，在分析和理论拓展方面有先天不足，因此留下巨大的研究探索空间。也有台湾地区学者应用卢曼的法律社会学理论工具解决传统的法学问题，让我们看到了系统论应用的广阔空间。^[25]

对法律系统研究，我国大陆学者已有一定积累和成果。杜建荣以法律与社会关系为视角解读了卢曼前后期社会理论中对法律系统与社会系统沟通的基本方式，以及其自创生理论的脉络。^[26]宾凯以卢曼法律社会学中的关键概念为切入点，分析了法律悖论在法律运作中以及在法律有效性（validity）证明过程中的关键地位，并且较为全面地解读了卢曼与哈贝马斯等人的理论争议。^[27]鲁楠与陆宇峰对法律自创生的初步解读也为中国法学界了解卢曼理论提供了有益智识。^[28]张琪在翻译托依布纳的著作过程中，也通过介绍托依布纳的学说对卢曼理论在中国的展开做出了奠基性的贡献，相似的论述在季卫东介绍诺内特与塞尔兹尼克的回应法学（responsive law）的论著中可以见到。林端教授在论述韦伯法社会学理论的过程中也提到卢曼的二值理论（binarity）对韦伯学说的补充和批判。顾祝轩运用系统论对民法规范中一般性条款以及法规范自省装置的考察，对深化系统论在部门法体系中的运用具有重要文献价值。^[29]中文文献主要集中在对法律与社会的关系上，这与我国法治与社会的急速转型紧密缠绕在一起有关。上述中文文献也为本书提供了系统理论本土化的良好研究基础。

从现存的卢曼及其法律系统理论研究的文献中可以看出，英文学术领域对卢曼法律系统理论的研究呈现出逐渐接受并向各部门法发展的趋势。卢曼自身更关注对法律演进中规范期待形成、自创生闭合结构生成、二阶观察（法律如何可能）、法律论证与偶在的正义观的关系等更为抽象和宏观的问题。托依布纳等人在充分深刻理解卢曼法律自创生体系的基础上对其基本观点进行了重大修正，并进而运用到宪法、公法、私法领域（卢曼自身也非常重视对私法，特别是合同及主观权利的研究^[30]）。这些研究者基本都具有法律教育和研究背景，因此在社会学语言与法学概念的转化与吸收方面为本书提供了借鉴。诺波斯、金、安德鲁斯等人的研究更注重对卢曼法系统理论的“原意解释”，这些研究与其说是一种“系统理论下的法律”，不如说是“法律中的系统理论”。这部分文献对本书解读卢曼及其理论观点具有重要意义。当然，其中也不乏对系统论的批判性意见，从而也对本书可能存在的研究难点起到重要的提示作用。

但是，从现存外文文献现状来看，对刑法的系统理论研究仍然处于阙如的状态。虽然学者在对卢曼法律系统理论研究的一般论述中或多或少都会对刑法问题有所涉及（如诺波斯对冤案救济的研究，金对家庭暴力犯罪的研究），但是这些研究仍然属于卢曼法律社会学研究的“附属产品”，现有文献也没有超越卢曼系统理论较为抽象和宏观的维度，向“中观”与“微观”的刑法理论研究扩展。现存文献的另一大遗憾是众多大陆法系刑法学文献和英美刑法研究者［美国弗莱切教授和沙皮罗教授对卢曼法律系统理论，特别是刑法中悖论与冗余（redundancy）的研究可以算是为数不多的成果^[31]］并没有将民法学者、宪法学者、经济法学者以及上述法律理论研究者对卢曼系统理论的研究吸收进对刑法具体问题的研究中。在刑法研究领域，卢曼系统理论的可能维度仍然处于未开垦，或者至少说尚未被充分发掘的状态。

在中文文献方面，研究者克服了语言的障碍和卢曼法律系统理论自身固有的晦涩，做出了卓有成效的研究成果。这方面以法理学研究者为代表，近年来，民法学者也开始关注利用卢曼法律系统理论对合同法、侵权法、环境法进行法律理论外部视角观察可能的尝试。另外，具有德国、美国留学背景和社会学学术训练背景的法学研究者，也为卢曼理论的译介和解读做出了不可忽视的贡献。这些文献是本书重要的参考。

不过遗憾的是，在研究者的文献搜索范围内，尚未见到中文文献和中文研究者运用卢曼理论对刑法问题进行的“系统性”研究，而卢曼自身也并没有特别关注中国法律问题（虽然卢曼在对法律演进过程的描述中偶有提及瞿同祖的著作，但是其研究主题并非中国法律与中国社会问题），遑论中国刑法与现代中国社会的问题。这不得不说是当前研究的一个重大缺憾。本书正是基于上述文献的贡献、可能的缺陷和提出的问题来深化刑法领域的法律系统理论研究。