第一节　合同效力纠纷

一、理论概述与实务指引

（一）合同的成立

《合同法》总则部分关于合同成立与生效的一般要件对于建设工程施工合同当然适用，但基于建设工程施工合同的特点，分则部分对其成立与生效有特别的规定。《合同法》第270条规定，建设工程合同应采用书面形式。因此建设工程施工合同成立的前提是其采用了书面形式。实践中，建设工程施工合同不采用书面形式的情形并不多见，个别总价款不多的劳务分包合同可能会采用口头形式。一般认为，即便合同没有采用书面形式，一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立[1]。

普通合同订立时，当事人磋商达成合意后，签字盖章即可。但基于建设工程项目这种标的的特殊性，法律对签订建设工程施工合同要求履行一个特别的程序，即招标投标程序。《招标投标法》对哪些建设工程项目必须采用招标的方式订立合同作出了规定[2]。理论上一般认为，采用招标方式订立合同时，招标属于要约邀请，投标属于要约，中标属于承诺。因此依据合同成立与生效的一般理论，招标人发出的中标通知书到达中标人时合同即告成立。但根据《招标投标法》第46条第1款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。于是有一种观点认为，中标通知书到达中标人时合同尚未成立，只有双方按《招标投标法》第46条的规定订立了书面合同书后，合同才告成立。本书不同意这种观点，理由如下：第一，招标投标文件一般都是书面形式的，符合合同法关于建设工程施工合同必须采用书面形式这一要求。第二，通说以中标通知书的到达为承诺的到达，承诺到达时合同成立符合法理。第三，依《招标投标法》第46条的规定，最后签订的书面合同不能背离招标投标文件的实质性内容，因此最后签订的书面合同应视为对已经成立的合同的再确认。

（二）关于合同效力的规定

《合同法》第52条是对合同无效的一般规定，当然适用于建设工程施工合同，但《合同法》第52条的规定毕竟比较原则，针对建设工程施工合同的复杂性，法律和司法解释对其无效的情形作出了更加细致的解释。一般认为有下列情形之一的，建设工程施工合同无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同；（3）必须进行招标而未招标或者中标无效的合同；（4）非法转包合同；（5）违法分包合同；（6）挂靠合同；（7）未取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而签订的合同；（8）肢解发包合同；（9）以低于工程建设成本的投标价格订立的合同[3]。

非法转包、违法分包、肢解发包和挂靠的概念如下：[4]

1.非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

2.违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

3.肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

4.挂靠合同是指实际施工人与有资质的施工企业之间签订的以约定挂靠双方权利义务为内容的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同是指实际施工人与发包人签订的合同。

发生非法转包和违法分包的情况时，承包人和转承包人之间的非法转包和违法分包合同无效，但承包人和发包人之间的施工合同的效力不因此受影响，承包人依旧应该依据合同向发包人负责。

另外，《建设工程司法解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。可知因承包人超越资质等级而无效的合同效力可以补正。

实践中出现以下情形时一般认为合同有效，它们是：（1）未取得施工许可证而签订的合同；（2）垫资合同；（3）内部承包合同。

内部承包合同和转包合同在实践中容易混淆。一般来说，只以收取管理费为目的的合同是非法转包合同；而承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监督等必要的管理的，应认定为企业内部承包人合同。区分的关键是看承包人是否给予内部承包人以资金、技术、质量等方面的支持。

（三）黑白合同问题

《建设工程司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。实践中，一般将备案的中标合同称为白合同，在备案的中标合同之外签订的合同称为黑合同。黑白合同处理的一般原则是：以白合同作为结算工程价款的依据。

黑合同之所以成为黑合同，是因其对白合同的内容进行了实质性变更。一般认为建设工程施工合同的实质性内容包括：工程质量、工程工期和工程价款。黑合同一般表现为协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书等形式。

以下几种情况，好像是黑白合同问题，但实际上并不是。（1）在合同履行过程中，因发包人设计变更导致工程量增减，从而造成工程价款相应的调整、工程工期适当的变化的，是法律允许的合理变更，不称之为黑合同。（2）仅仅以办理建设工程施工许可证为目的，进行虚假招标并备案的合同无效，该合同并非司法解释所谓的中标备案的合同。此时不存在白合同，也就无所谓黑合同了。备案合同与私下签订的合同均为无效合同，应当以实际履行的合同作为结算工程款的参照依据。在其他招投标无效的情形时，处理规则相同。（3）工程竣工验收合格后，仅仅在最后结算阶段承包人让利的，不属于黑合同，该让利行为有效。

对于非必须招标的工程，是否存在黑白合同问题，实践中存有争议。一种观点认为，即便是非必须招标的工程，如果履行招投标程序签订了合同，事后再签订的对招投标合同进行实质性变更的合同，也属于黑合同。[5]理由为：履行招投标程序后，再行签订与招投标合同实质不同的合同会损害其他参与投标的人利益。本书不赞同此种理由，本书认为只要招投标程序公平合理，其他投标人未中标就是客观结果，没有损害可言，任何招投标都会存在不中标的投标人，属于商业风险范畴。招标人与中标人事后变更招投标合同条件的，并未对非中标的人造成损害。另一种观点认为，在非强制招标的工程中，不存在黑白合同问题，只要是双方的真实意思表示，对招投标合同进行实质性变更也是有效的。本书同意此种观点，因为非强制招标的工程，对招投标合同的变更，无异于双方终止原来的招投标合同，然后再行签订一个新的合同。既然是非强制招标，再行签订的合同自然有效。从这个角度理解，足以证成非强制招标的工程中，不存在黑白合同问题。

二、办案思路与实战技巧

律师代理建设工程施工合同案件，在合同效力纠纷中，需要重点关注以下几个问题：

1.单方掌握合同无效的证据时是否提交

建设工程施工合同无效的情形并非均是显而易见的，能证明合同无效的证据许多时候只掌握在一方手中。掌握无效证据的一方如果不提交该证据，法院很难依职权认定合同无效。因此如果律师代理的一方当事人手中有能够证明合同无效的证据，那么代理律师需要判断主张合同无效对己方当事人是否有利。有利的话便提交该证据，不利的话可以不提交。

合同无效的主要后果：违约责任条款不再适用，尤其是违约金条款，承包人请求支付工程价款不再受付款节点的约束。

2.转包和挂靠的联系与区别

挂靠和转包外观相似，在实践中容易混淆。一般来讲，可以做如下区分：挂靠是实际施工人与发包人之间进行实际接触，《施工合同》上的名义承包人仅与实际施工人商议收取一定比例的出借资质的费用，与发包人没有什么接触。而转包是实际施工人仅与《施工合同》上的承包人有所接触，与发包人没有什么接触。在法律后果上，存在挂靠时，实际施工人借用资质与发包人签订的《施工合同》无效，实际施工人与出借资金的企业签订的挂靠合同也无效。而转包时，仅承包人与实际施工人签订的转包合同无效，发包人与承包人签订的《施工合同》不因此而无效。

3.是否存在黑白合同问题的辨析

对于必须招标的工程，实践中往往存在黑白合同问题。如签订中标合同之后，再行签订与中标合同实质性内容背离的合同，自然属于黑合同问题。但存在多份合同的时候，有时也不是黑白合同问题，对此需要仔细辨析。如果非招投标的合同签订的时间早于招投标，并且双方明确约定“招投标是虚假招投标，招投标合同仅仅用于备案使用”，则应当认定各个合同均无效，此时便不是黑白合同问题，结算应当参照双方当事人真实履行的合同。有其他导致中标无效的情形时均会产生相同的法律后果。

三、典型案例精析

案例4： 莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案[6]

裁判要旨

根据《建设工程司法解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同认定无效的，应当参照合同约定确定工程价款，当事人申请据实结算工程款的，不予支持。

案情简介

2003年4月30日，莫志华与深圳市东深工程有限公司（以下简称东深公司）订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订大朗商贸广场工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价的1.5%的费用作为东深公司工程管理费。

2003年5月19日，东深公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司（以下简称长富广场公司）签订《东莞市建设工程施工合同》（备案合同）。2003 年5月21日，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》（实际履行的合同）。合同确定工程造价为5480万元，现行定额仅作为造价计算的参考，除合同规定可以调整的情况外，任何市场价格行情的变化都不能成为调价的理由。对于双方签订的《东莞市建设工程施工合同》，双方确定只是给东深公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《大朗长富广场工程施工合同》为准。

一审法院根据当事人的申请委托了东莞市华城工程造价咨询有限公司对莫志华所做的工程进行结算。东莞市华城工程造价咨询有限公司根据法院的要求作出了两份工程造价鉴定书，一份是按当事人在合同中约定的计价办法、包干价及调幅比例进行结算：工程含税总造价为52989157.84元（包括增加、减少及未完成工程）。另一份是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差（未考虑合同中下浮16.5%的约定）结算：含税总造价为69066293.11元，其中利润为1518306.67元，税金为2228340.07元。

在诉讼中，莫志华确认长富广场公司已支付工程款57860815.68元。

莫志华一审请求长富广场公司向莫志华支付工程款18431937.83元及利息，认为本案工程款应以参照定额鉴定的结果为准。长富广场公司认为工程款应以参照合同约定鉴定的结果为准，因此一审中反诉莫志华和东深公司返还工程款4871657.84元。

法院裁判

一审法院认为：1.关于本案合同效力问题。本案莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条 “有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，东深公司与长富广场公司签订的《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。

2.本案工程款如何确定问题。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。但就如何执行，各方当事人未能达成一致意见。如前所述，导致本案合同无效的原因在莫志华与东深公司，莫志华、东深公司不应因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，同时，鉴于长富广场公司对于已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算，一审法院只能参照合同约定和参考专业机构鉴定结论来确定。2003年5月21日的《大朗长富商贸广场工程施工合同》反映了各方当事人的真实意思表示，因此，应以 2003年5月21日的《大朗长富商贸广场工程施工合同》作为本案结算的依据。

因此，一审法院判决：一、东深公司与长富广场公司签订的《东莞市建设工程施工合同》《大朗长富商贸广场工程施工合同》无效。二、莫志华、东深公司于判决发生法律效力之日起十天内返还长富广场公司多支付的工程款4871657.84元及该款的利息。

莫志华、东深公司不服一审判决提起上诉，认为工程款应当据实结算。二审法院维持原判。莫志华又向最高人民法院申请再审。

再审法院维持了原审关于涉案工程款如何确定的判项，判决理由为：关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算，鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据最高人民法院《建设工程司法解释》第2条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。

律师评析

1.涉案的《东莞市建设工程施工合同》与《大朗长富商贸广场工程施工合同》是莫志华挂靠东深公司与长富广场公司签订的，根据《建设工程司法解释》第1条第2项的规定，合同应当无效。从法院查明的事实来看，长富广场公司对莫志华与东深公司之间的挂靠关系并不明知，因此，能够主张合同无效的证据掌握在莫志华与东深公司这一方。在本案中，莫志华将挂靠的证据提交法院，主张合同无效，是为了实现两个目的，一是作为适格的原告，获得主张工程款的权利；二是希望工程款能据实结算，不受所签订的无效合同的约束。

挂靠事实查明后，莫志华的原告资格获得了法院认可。但是其希望据实结算的主张，没有获得法院支持。因为根据《建设工程司法解释》第2条的规定，合同无效时，应当参照无效的合同进行工程价款的结算。

2.由于本案中出现了两份合同，即2003年5月19日的《东莞市建设工程施工合同》与2003年5月21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》，此时参照无效合同结算价款时，面临应当依据哪份合同结算的问题。这一问题的裁判规则为：参照双方真实履行的合同进行结算。本案中，法院认定2003 年5月21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》是双方真实的意思表示，因此法院依据该份合同对工程价款进行结算。

3.因为存在挂靠情形，涉案两份合同均被法院认定为无效，所以谈不上黑白合同问题。但即便不存在挂靠情形，本案也不是黑白合同问题。因为，对于《东莞市建设工程施工合同》，双方确定只是给东深公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《大朗长富广场工程施工合同》为准，因此，用于备案的《东莞市建设工程施工合同》是无效合同，不是司法解释所谓的白合同。

4.莫志华与东深公司之间签订的挂靠协议，也是无效的，但由于其不在本案审理范围之内，法院没有进行认定。