房地产案件办案策略与技巧
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第三节 工期纠纷

一、理论概述与实务指引

(一)开工日期、竣工日期的认定

当事人一般在施工合同中约定暂定的开工日期,正式开工时还会签发开工令。实际开工日期与开工令记载的日期不一致时,如果实际开工日期晚于开工令记载的日期的,并且是因发包人原因未能按开工令日期开工的,应以实际开工日期为准,但需要承包人举证证明实际开工日期为某年某月某日并举证证明是因发包人原因造成的实际开工日期晚于开工令记载的日期;如果实际开工日期早于开工令日期的,应以开工令日期为准,一方面体现对承包人的保护,另一个方面发包人在已经实际开工后,签发时间晚于实际开工时间的开工令,说明发包人对以该日期作为实际开工日期是认可的,以该日期为准不会对发包人造成不公平。

竣工日期一般体现在竣工验收报告上,此一日期是双方确认的竣工日期,实务中一般以此日期为竣工日期。如果双方对竣工日期没有形成书面确认性质的文件,则按以下规则确定竣工日期:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

(二)工期延误

根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)7.5.1条,因发包人原因导致的工期延误有如下几种情形:(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的;(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;(3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的;(4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的;(5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的;(6)监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的;(7)专用合同条款中约定的其他情形。因以上原因导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润。

因承包人原因造成工期延误的,如果合同条款中约定了逾期竣工违约金的,承包人支付逾期竣工违约金后,不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。

二、办案思路与实战技巧

律师代理建设工程施工合同案件,在工期纠纷中,需要重点关注以下几个问题:

1.关于工期逾期责任的认定

承包人有按照合同约定的工期竣工的义务,工期逾期竣工的责任应当由承包人举证。承包人若不能举证工期逾期由发包人造成的,则由承包人承担工期逾期的责任。实践中,发包人造成的逾期竣工主要出现在以下几种情况中:发包人付款延迟、发包人供材延迟、发包人单独分包的工程造成工期延误、重大设计变更等。

法院如果可以认定双方当事人对逾期竣工责任的比例的,则由双方按比例承担责任。若双方当事人对逾期竣工均有责任,但法院不能认定双方当事人的责任比例的,可以由双方当事人平均分担责任。

2.如何认定合理的停工时间

因发包人原因致使建设工程停工,当事人对停工时间未作约定或未达成协议的,承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定,也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准,而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

同理,因承包人原因造成工期延误,有致使合同目的不能实现之虞时,发包人也应当及时行使合同解除权止损,否则也不能简单地以停工状态的自然持续时间作为工期逾期时间。

3.当事人约定,承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理

1999版《施工合同示范文本》13.2款规定,承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。但如果承包人没有在约定的时间内提出工期顺延报告,以后出现争议时工期是否还可以要求工期顺延?一般认为,按照1999版《施工合同示范文本》的表述,即便承包人当时没有提出顺延报告,后来出现争议时依旧可以要求工期顺延。这样处理的理由是:(1)工期应该顺延是不争的事实。(2)该条款没有约定,不提出顺延报告视为放弃工期顺延。(3)有利于实事求是地解决纠纷和平衡当事人之间的利益。

但是,应当注意的是,合同中如果明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延或放弃工期顺延的,则应遵从合同约定。此时,如果发生工期顺延的情形的当时,承包人未提出工期顺延申请,日后出现争议时,再向法院提出工期顺延的请求,不应获得支持。

2013版《施工合同示范文本》19.1条对这一问题规定为:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。19.3条规定,发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书,发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。根据2013版《施工合同示范文本》的表述,发承包人不在上述合同约定的时间内提出索赔要求,在后续的争议中便丧失了再次提出索赔请求的权利。

三、典型案例精析

案例7: 河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷再审案。[14]

裁判要旨

总包单位将工程分包后,仍负担组织施工、技术资料、质量管理、协调施工等义务的,可以认定分包合同有效。不能简单地以停工状态的自然持续时间为准,而是应根据案件事实,综合确定一定的合理期间作为停工时间。

案情简介

1998年6月18日,洛阳理工学院(以下简称理工学院)与河南六建建筑集团有限公司(以下简称六建公司)通过招标方式签订了《建设工程施工合同》,理工学院将其成教楼、住宅楼发包给六建公司。六建公司为组织施工,次日将上述工程分包给河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司(以下简称鑫龙公司),双方签订了《洛阳大学工程分包合同》,该分包合同除了鑫龙公司执行理工学院与六建公司签订的合同中的施工义务外,对鑫龙公司的责任进行了进一步明确。在分包合同中,六建公司以施工管理者的身份承担管理义务。

1999年1月,发现成教楼西半部浇板出现裂缝。同月20日,成教楼工程全部停工。围绕成教楼裂缝问题,鉴定结果为:裂缝是由于两轴间基础的不均匀沉降引起。

该工程从发现裂缝被下令停工至本案起诉前,为分析裂缝原因及专家论证和确定责任等用去了近两年的时间。期间鑫龙公司与六建公司就停工撤场还是复工问题一直存在争议。鑫龙公司从1999年4月16日停工起至起诉前2001年3月6日止,共计691天,停工损失合计2118559.73元。

鑫龙公司起诉主张赔偿上述全部停工损失。

理工学院主张:1.六建公司与鑫龙公司之间的所谓“分包合同”,是将理工学院与六建公司所签合同的全部权利、义务、责任转让给鑫龙公司,该行为属整体转包,违反了法律禁止性规定,应为无效合同。2.成教楼出现裂缝后,理工学院、六建公司以及监理、设计单位分析原因,并委托建筑工程质量检测中心对成教楼工程质量进行鉴定,结论均是“砼强度不够”,证明楼面板裂缝是由施工质量问题引起,与地质报告是否有误无必然的因果关系。

六建公司主张:鑫龙公司没有提供索赔的有效证据,索赔程序没有按照合同的约定及建筑工程施工的行业规范进行,损失是由鑫龙公司自己造成的。

针对理工学院、六建公司的上述主张,鑫龙公司答复如下:1.六建公司虽把工程总分包给鑫龙公司,但六建公司以洛阳项目部的名义派有多名人员在现场负责。从六建公司分包后还对工程负责的行为看,鑫龙公司与六建公司订立的合同、履行的模式符合法律、法规的规定。鑫龙公司进场施工自始至终是得到理工学院认可的。2.停工的原因是理工学院提供的地质勘探报告有误。3.工程裂缝发现后,理工学院和六建公司下令停工,停工后一直再寻找和分析裂缝原因,让鑫龙公司等待结果和随时准备复工,在裂缝原因没有查明的情况下,鑫龙公司不可能提出索赔请求。

法院裁判

一审法院认为:理工学院提供的《工程勘察报告》有误,是导致裂缝事故发生的主要原因,其应承担停工损失的主要责任。六建公司在出现裂缝后处理不力,导致损失扩大,应承担一定的责任。鑫龙公司在施工中存在部分质量问题,对停工亦应承担一定责任。一审法院认为理工学院应当承担损失的80%,六建公司与鑫龙公司各应承担10%。因此判决:一、六建公司赔偿鑫龙公司损失211855元;二、理工学院赔偿鑫龙公司1694847元。

理工学院不服,提起上诉,认为裂缝事故由主要由于鑫龙公司施工质量不合格造成,并且鑫龙公司的损失不是事实。

二审法院认为,虽然涉案工程停工691天,但只应计算6个月的损失,超出部分属于损失扩大部分,应由鑫龙公司自负。经计算停工后6个月的损失为552162元,理工学院负担50%,六建公司负担20%,鑫龙公司自负30%。二审判决:一、理工学院赔偿鑫龙公司损失276081元;二、六建公司赔偿鑫龙公司损失110432元。

鑫龙公司不服,认为二审法院认定损失总额过少,提出再审。

最高法院再审认为:对于争议焦点理工学院、六建公司应当如何承担鑫龙公司诉请的停工损失。具体包括两个方面的问题,一是停工时间为多长,二是停工损失的分担比例。

关于停工时间。在1999年4月20日成教楼工程停工后,鑫龙公司与六建公司就停工撤场还是复工问题一直存在争议。对此,各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理,暂时难以达成一致的,发包方对于停工、撤场应当有明确的意见,并应承担合理的停工损失;承包方、分包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大,而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等,以减少自身的损失。而本案中,成教楼工程停工后,理工学院作为工程的发包方没有就停工、撤场以及是否复工作出明确的指令,六建公司对工程是否还由鑫龙公司继续施工等问题的解决组织协调不力,并且没有采取有效措施避免鑫龙公司的停工损失,理工学院和六建公司对此应承担一定责任。与此同时,鑫龙公司也未积极采取适当措施要求理工学院和六建公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械,面是盲目等待近两年时间,从而放任了停工损失的扩大。因此,最高人民法院认为,虽然成教楼工程实际处于停工状态近两年,但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定,二审判决及再审判决综合本案各方当事人的责任大小,参照河南省建设厅豫建标定(1999)21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定,将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月,较为合理。关于停工损失数额。最高人民法院认定鑫龙公司6个月停工损失为534162.6元。

关于停工损失的分担比例。对于理工学院成教楼出现裂缝导致工程停工的责任问题,一审、二审及原再审判决依据查明的案件事实认定理工学院提供地质报告有误,从而导致成教楼裂缝,造成鑫龙公司停工,对此应承担主要责任;六建公司处理不力致使损失扩大,鑫龙公司工程质量存在一定问题,均应承担一定责任:对此事实及认定,鑫龙公司没有异议,理工学院、六建公司对二审及再审判决亦没有提出申诉,最高法院予以确认。一审认定理工学院应当承担损失的80%,六建公司与鑫龙公司各应承担10%,属于在正常的自由裁量权范围内进行责任比例划分,并无明显不当,二审将理工学院的责任比例由80%调整至50%,与责任认定不符,没有充分证据,应予纠正。鑫龙公司在最高法院再审中主张,对于停工损失,理工学院应承担70%,六建公司承担20%,其自负10%,应予支持。最终判决:一、理工学院赔偿鑫龙公司损失386513元;二、六建公司赔偿鑫龙公司损失110432元。

律师评析

1.六建公司与鑫龙公司所签订的“洛阳大学工程分包合同”的效力问题。鑫龙公司主张合同是内部承包合同,理工学院认为该合同为非法转包合同。“内部”承包合同,顾名思义,通常来讲,应该发生在总承包人与其内部员工或项目部之间。但本章合同效力纠纷一节中介绍过,区分内部承包合同与非法转包合同的关键是总承包人是否给予内部承包合同的承包人以资金、技术、质量等方面的支持。根据本案法院认定的事实,“六建公司在将其承包的工程分包给鑫龙公司后并未退出承包关系,其作为对自己承包的建设工程承担全面的责任的当事人仍肩负组织施工、技术资料、质量管理、协调施工单位与理工学院关系等职责,并以洛阳大学项目部的名义派有多名人员在现场负责,监督施工单位的施工质量”,可以判定本案合同属于内部承包合同,因此法院认定合同有效。

2.对于可获得赔偿的损失的范围,《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定一般称为减轻损失规则。本案计算停工损失的具体数额时,用到了减轻损失规则。建设工程施工合同的履行过程中,如因发包人的原因引起暂停施工,停工时间已经持续很长,且暂无复工希望时,承包人应该采取什么行动呢?2013版《建设工程施工合同》7.8.6条回答了这个问题。该条第2款规定,暂停施工持续84天以上不复工的,且不属于第7.8.2条“承包人原因引起的暂停施工”及第17条“不可抗力”约定的情形,并且影响到整个工程以及合同目的实现的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同的。其实,即便合同没有如此约定,承包人在发包人原因引起暂停施工,经过一段时间之后无法复工,且无复工希望时,足以认定为承包人的合同目已不能实现,其拥有法定解除权。具体到本案中,法院认定,涉案工程停工将近两年时间,期间鑫龙公司未积极采取适当措施要求理工学院和六建公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械,而是盲目等待了近两年时间,从而放任了停工损失的扩大。显然在鑫龙公司能够采取措施避免损失扩大——如解除合同、人员机械撤场——而没有采取时,对于扩大部分的损失,无权要求理工学院和六建公司赔偿。接下来的问题就是认定多大范围的损失属于合理,由于涉案合同并未如2013版《建设工程施工合同》规定的那么详细,法院结合工程所在地河南省的《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》,认定停工时间为6个月,能较好地平衡各方利益。

此外,笔者提出一个本案审理中没有涉及的问题供读者思考:鑫龙公司对理工学院是否拥有诉权?本案中,鑫龙公司与六建公司之间的合同被法院认定为有效,根据合同效力的相对性,如果鑫龙公司主张的是违约损害赔偿,则应当向六建公司主张,而无权向作为发包人的理工学院主张。《建设工程司法解释》第26条虽然突破合同相对性,允许实际施工人直接向发包人主张权利,但是该解释同时将权利主张限定为工程款,而且发包人只在欠付工程款的范围内承担责任,对于违约损害赔偿似乎没有主张的余地。另一种可能的解释是,鑫龙公司主张的是侵权损害赔偿,这又涉及第三人侵害债权问题,具体到本案中,理工学院的行为能够对鑫龙公司的合同债权构成侵害吗?这也存在疑问。法院在论证鑫龙公司与六建公司之间合同有效的一段中,结尾有如下表述:“鑫龙公司与六建公司签订工程分包合同后,其与六建公司共同成为总包合同的当事人,共同对所承建的理工学院成教楼承担责任。”法院认为鑫龙公司与六建公司共同成为总包合同的当事人,鑫龙公司自然拥有诉权,但是有疑问的是,鑫龙公司与六建公司之间的内部承包合同效力如何对外?没有理工学院的意思表示,鑫龙公司如何与理工学院成立总承包合同关系?