第三节 对清代刑事政策基本思路的思考
以上对宋、元、明、清各代某些年份全国死刑犯数量估算未考虑到对应年份的全国总人口。根据葛剑雄、曹树基、吴松弟等教授的估算，北宋人口从太平兴国五年（980）的3710万一直增长到宣和六年（1124）的1.26亿。南宋虽然地域较小，战事较多，但经济持续稳定发展，人口也在增长，至嘉定十六年（1223）时人口超过1.52亿。宋元、金元间经过较长时期的战争，人口有所下降，到元至元二十八年（1291）时，人口可能略超6000万人。元代人口增长比较缓慢，人口峰值阶段可能出现在至正初，其数字在9000万人左右。元明交替期间，全国人口又有明显下降。明代嘉靖二十一年（1542）人口达到6000余万人。虽然当时灾害频繁，人口仍持续增长，崇祯年间最高峰可能已经接近2亿。清康熙、雍正年间经济持续稳定发展，人口增长较快，乾隆四十一年（1776）人口约为3.1亿，至嘉庆二十五年（1820）时又增加到约3.8亿，咸丰元年（1851）约为4.3亿。经过太平天国运动等事件的冲击，人口又大大下降。其后又有所恢复，至光绪六年（1880）全国人口总数约为3.6亿。[127]
每年被处决的死刑人数是我们目前讨论宋、元、明、清各个朝代刑罚宽严唯一可靠的数据。这些数据是直观、有说服力的。不用经过复杂的数学计算，便大致可知每百万人口中被处决死刑人数占比以元代最低，北宋最高，清代（晚清“就地正法”章程实施前）总体上和明代相差不大。明代波动较大，不似清代较有规律可循。北宋每百万人口死刑犯数量远高于清代。这揭示了宋、元、明、清各朝刑罚宽严的变化。具体到各朝代，每年被处决的死刑犯数据也有变动。比如在清朝，乾隆四十八年前后是雍正后刑罚最为严苛的时期，之后逐年宽缓。可以说，每年被处决死刑犯人数的变化是中国古代“刑罚世轻世重”思想的另一种展示。各朝刑罚宽严的变化是多种因素综合作用的结果。既受到了最高统治者个人性格、想法变化的影响（如乾隆帝个人性格、想法的变化与当时刑罚宽严的变化有直接关系），也受到了政策变动的影响（如北宋赋税政策与其刑罚严有直接关系），也受到了地方官断案时的思想的影响（如地方官的佛教信仰），等等。
“说者多谓明法重”，清人经常批评明代刑法严苛。仅从死刑犯数据来看，明代刑法算不上严苛。清人批评明代刑法弊端的着眼点主要在厂卫干预司法、廷杖等方面。清人入主中原后，摒弃了其眼中的不合理成分，并以明代司法体系为基础，逐渐建立了自己的司法体系。清代每百万人口中死刑人数占比低，总体上说明了清代（晚清“就地正法”章程实施前）刑罚并不严酷。清人经常自称本朝刑法宽大，超越前朝，这并非没有道理。在清代，大部分死刑犯“有死刑之名，而无死刑之实”。[128]官方试图通过秋审向臣民展示皇帝所施之“恩”，使大部分死刑犯实际不会被处决。明清司法体系的不同之处主要体现在秋审制度。秋审在清代被视为国家大典、恤刑巨典。虽然清代秋审制度系来自明代朝审制度，但清代秋审覆盖面更广，更被统治者重视，更具实质意义。秋审更常被用来向广大臣民展示皇帝所施之“恩”的平台。那些犯人只要有一线可生之路皆得仰邀皇上浩荡之恩。只有那些情真罪当，法无可宽者，才会被明正典刑。秋审的运作固然导致了死刑结果的不确定性，有时也损坏了律例的权威，但皇帝所施之“恩”被强化，皇帝通过秋审平台广施教化，感化犯人和百姓，这才是秋审更加注重的。清代皇帝施恩机会总体上未被滥用。所以，时人针对秋审的非议非常少见。在秋审的运转中，儒家教化经常被强调。
为慎重刑狱，更有效地展示皇帝之“恩”，尽量避免冤案的发生，清代死刑程序非常繁杂，其间各级官员反复推勘，由此耗费了大量的司法成本和各级官员大量的精力。实际上，在这一繁杂的死刑程序下，清代冤案、错案并不少见。[129]这说明这一死刑程序的运转存在很大问题，各级官员对此也时有批评。虽然明知问题所在，却无法改变。正如文学家梅曾亮所言，“苟其变之，则反受不仁之名”[130]。改变反而会使统治者蒙受不仁之名。在儒家思想占主导地位的大背景下，“不仁”是对统治者极大的道德谴责。所以，他们不愿意对这一司法体系进行较大变动。可以说，这一繁杂的死刑程序是统治者在参照前代经验的基础上设置的理想化程序。它受到了“天人感应”思想的影响，体现了皇权在司法体系中的终极决定作用，意图尽可能地少冤杀人，减少错案的发生。这不仅是当初制度设置者的理想，也得到了后世统治者比较坚定的贯彻。只是现实与理想存在较大差距。司法体系的有效运转是多种因素合力作用的结果。理想化的司法体系在严厉的处分机制、解审费用压力、部分官员贪酷等多种因素的合力作用下，冤案、错案频繁出现。现实中不仅有枉法死，还有滥生者，各级官员“救生不救死”之习在这一司法体系中也获得了滋生的土壤。而且这一司法体系“名为详慎，实漏吞舟”，地方官经常讳命、讳盗，不愿意将案件上报。从这点来看，详慎、繁杂的司法程序意义又何在呢？
冤案、错案频发的现实使我们现在更看重对清代死刑程序（司法制度）的批评。清代每年被处决死刑人数少的情况未被先行研究所关注，这使我们很难看到其制度优点和其制度设立时的本来构想。我们现在在研究清代司法制度（包括死刑制度等相关制度）时，既要关注冤案、错案频发的事实，也要关注到当时每年被处决死刑犯人数少的事实。只有这样，我们对清代司法制度的评价才是客观、全面的。
宋、元、明、清各代死刑犯数据的对比更清晰地揭示出了清代刑事政策的基本思路。因为死刑在清代刑罚体系中居中心地位，清代死刑人数之少也直接体现了清代刑事政策的基本思路。清代总体上实施的是轻缓的刑事政策。死刑执行很少见，这说明统治者不希望通过死刑的执行展现统治者残暴的一面。死刑的公开执行主要是为了震慑潜在的犯罪者，预防犯罪，清代各级官员也经常在办理个案时主张这一目的。[131]他们不希望通过频繁的行刑来达到这一目的。那样不仅不利于展现自己的良好形象，还有宣扬暴力的副作用。死刑之多也会表明自己政绩有亏，平日未尽到教化之责。[132]如果自己治理得当，力行教化，本地的刑事犯罪和死刑犯都不会多。对那些只占少数的极恶之人明惩其实，显断以威，秉其至公，一惩百戒。清代刑事政策并非简单地以暴止暴，儒家教化更被统治者所强调。清廷试图通过教化，努力达到使民绝恶于未萌、远罪于未然的效果。他们希望所杀者少，所生者众，从而彰显儒家仁之妙用。[133]南宋大儒朱熹有“教之不从，刑以督之，惩一人而天下人知所劝诫，所谓辟以止辟。虽曰杀之，而仁爱之实已行乎中”之语。[134]他希望通过惩罚一人就达到天下知所劝诫的结果。[135]其意暗含着统治者的政策应以儒家教化为主，不受儒家教化而要被处刑罚的人非常之少。刑系不得已而为之。虽有刑之名，却有仁爱之实。儒家教化才是社会控制的主要手段。
在对儒家德礼与刑法关系的认识上，清代官场中人无不肯定德礼在治国上的优先地位。道光二十年（1840），江苏巡抚裕谦说，治民以德礼为先，政刑次之。[136]光绪三十一年（1905），修订法律大臣沈家本等人说，治国之道以仁政为先，自来议刑法者亦莫不谓裁之以义而推之以仁。化民之道固在政教，不在刑威。[137]德礼与政刑并不冲突，很多人还肯定了刑的教化作用，指出刑的最终目的还是教化。[138]刑的极端表现是死刑，死刑表面上看与教化无关。但公开行刑背景下死刑执行的教化目的经常被清代统治阶层所强调。[139]杖刑是轻刑，本是教育之刑。杖刑本来就具有教化百姓的目的。所以，各地地方官经常有意识地在公开的场合杖责犯人。统治阶层不仅通过公开行刑（不限于死刑）实施教化，也在地方官的审讯活动中、百姓的日常生活中广施教化。[140]通过教化，达到接近“刑措”的结果，那是统治阶层的理想。虽然现实有差距，总有一些无法被教化之人，但这不能否认儒家教化的主导地位。[141]清王朝是中国境内少数民族入主的朝代，在其统治逐渐稳固后，其核心政策逐渐儒家化。[142]在晚清“就地正法”章程实施之前，昏君不闻，酷吏少有，这不仅是制度约束的结果，更是儒家教化的结果。当然，另一方面，晚清“就地正法”章程的实施不仅没有从根本上打击强盗，有时反而有越杀越多的感觉，时人在思考原因时，教化不行是其中的一个重要原因。
总之，仅从每年被处决的死刑犯数量来看，先行一些研究主张的清朝实行“外儒内法”统治政策的观点应不成立。一些研究只看到了清代死罪条文之多，就认为清代死刑有悖儒家“明刑弼教之义”。[143]一些研究只看到了清代立法之严、刑罚之重和死刑执行的血腥场面，就认为清代深受法家重刑主义思想影响（夸大法家的作用）。有的研究为了强调法家重刑主义的影响，还引用了商鞅、韩非等人的观点。[144]有的研究只看到了乾隆时期重典惩贪、大兴文字狱的事实就简单认为乾隆帝为极其严厉之君。[145]这些研究都只看到了表面，未及实质。清代死刑的确具有威慑功能，即使在当时人的眼中，清代死刑也的确残酷。但因为对普通民众来说平时很难见到死刑的执行（即使在晚清“就地正法”章程实施后），死刑威慑的意义和残酷性不应该被夸大。过于强调死刑的威慑功能和残酷性会弱化对清代死刑（刑罚）政策正面意义的思考，会对清代死刑（刑罚）政策的基本思路产生误判。[146]
在晚清法律改革中对中法、西法的轻重比较是沈家本当时对唐、清等朝代死罪条文数量梳理的重要背景。沈家本虽然发现唐、清等朝代死罪条文多于西方，但秋审制度的存在又使每年实际被处决的人数并不比西方多。[147]所以，从这点来说，中法并不重。晚清著名法学家吉同钧也有大致同样的感受。他说，中国刑法斩、绞错出，罪名虽重而办法实宽。中律死刑虽多于外国，而外国生刑实重于中国。若概谓中刑重而外刑轻，这是很肤浅的看法。[148]晚清修律时，很多人只看到了中国刑重外国刑轻、死罪条文多的表象，忽略了对本国制度的合理探讨。即使沈家本等人了解中国死刑犯人数不多的事实，但在主持制定新律时，对传统法律制度的一些优点仍缺乏重视。[149]