清代刑罚研究(1736~1911)
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小结

唐、宋等朝代法典中死罪条文数量的总结和对比,不能有效揭示各个朝代刑事政策的基本思路。各个朝代死罪条文数量的多少与刑事政策的宽严并无直接联系。有的朝代死罪条文数量较多,但其刑事政策却较为宽缓。与死罪条文数量的比较相比,各个朝代死刑人数的对比才更直观、更具说服力。在北宋、南宋、元、明、清这几个朝代中,北宋每年被处决的犯人数量最多。北宋每百万人口死刑犯数量远高于清代。清代每百万人口中死刑人数占比低,说明清代(晚清“就地正法”章程实施前)刑罚并不严酷。清代总体上实施的是轻缓的刑事政策。该刑事政策的基本思路深受儒家思想的影响。

这种轻缓的刑事政策也可以被认为是一种两极化的刑事政策。其中一极为强调重刑。儒家思想也强调重刑和刑罚的威慑功能。只是这种重刑和威慑只针对少部分民众,很少实施。即使在被处决死刑犯数量最多的年份,平均每个州县每年大概只有一名死刑犯被处决(晚清“就地正法”章程实施前)。少杀、慎杀是清代官方的追求。即使省城民众平时也很难看到死刑的执行,非省城民众可能三两年也见不到一次死刑的执行。从这个层面上来看,我们不宜强调清代死刑的威慑意义。

该刑事政策的另一极强调儒家教化,即对大部分民众通过教化的方式使其远离犯罪和刑罚。即使其偶罹法网,处理也不妨从宽。我们不应该在看到刑罚执行的残酷场面后,就夸大残酷的那一面,认为清代深受法家重刑主义思想影响,乃至认为清代实行“外儒内法”的统治政策。针对大多数民众实施儒家教化,才是清代刑事政策最主要的一面。即使官方在处理死刑犯的过程中儒家教化也经常有所体现。外省斩、绞监候犯人会进入秋审,由秋审决定其最终是否被处决。在秋审制度的运转中,本该展现官方“杀死”犯人的过程。这一过程应该充满血腥味和重刑想象。但在轻缓的刑事政策影响下,大部分秋审犯人实际上最后被皇帝施“恩”免死。皇帝意图通过秋审平台广施教化,感化犯人和百姓。少部分秋审犯人被处死的血腥过程和现场威慑不能否定官方实施儒家教化的努力,更不能以此否定清代整体上轻缓的刑事政策。

当然,现实复杂,清代存在冤案频发之类的司法弊端。那些司法弊端的存在影响了我们对清代刑事政策的准确认识。有的研究夸大了司法弊端的存在,甚至因此认为清代法律一无是处。无论如何,我们在探讨清代法律诸问题时,首先的落脚点应该放在其轻缓的刑事政策上。至于那些司法弊端的存在,从根本上来说是吏治状况、考核制度等多种因素合力作用产生的结果。如果在研究清代司法弊端时不把落脚点放在其轻缓的刑事政策方面,只着眼于司法弊端,就事论事,其研究结论必然是片面的。

宋、元、明、清等朝代死刑犯人数的变化也直接体现了中国古代“刑罚世轻世重”的思想。清朝每年被处决死刑犯数量的变化也体现了这一思想。在清朝,之所以每年被处决的死刑犯数量会有变化,皇权的影响非常明显。乾隆四十八年前后是雍正后刑罚最为严苛的时期。这一时期也是皇帝掌控司法权的最高峰时期。当皇帝对司法的掌控力降低后,每年被处决的死刑犯数量便会降低(晚清“就地正法”章程实施前)。


[1] (清)沈家本:《历代刑法考》(附《寄簃文存》),邓经元、骈宇骞点校,中华书局,1985,第1248~1249页。现代学者陈鹏生等也有类似的统计,详见陈鹏生《中国法制通史》第四卷,法律出版社,1999,第204页;钱大群、夏锦文《唐律与中国现行刑法比较论》,江苏人民出版社,1991,第12~13页;许发民《论中国死刑制度的历史演变》,陈兴良、胡云腾主编《中国刑法学年会文集(2004年度)第一卷·死刑问题研究(下册)》,中国人民公安大学出版社,2004,第39页;王平原:《死刑诸思——以唐代死刑为素材的探讨》,《山东警察学院学报》2010年第3期;等等。胡兴东教授等人对死罪条文的总结不限于《宋刑统》《大明律》等主要法典。见赵晓耕主编《罪与罚:中国传统刑事法律形态》,中国人民大学出版社,2012,第494~495、第540~553页。瑞士日内瓦大学张宁教授讨论了清代顺治、雍正、乾隆时期死罪条文数量和罪名的变化情况[张宁:《清代的大赦与死刑:制度与实践中的法与“法外之仁”》,苏亦工、谢晶等编《旧律新诠:〈大清律例〉国际研讨会论文集》(第二卷),清华大学出版社,2016,第199~201页]。陈新宇教授对清朝乾隆、嘉庆等死罪条文数也有统计。他指出,对历代死刑条目数量演变规律的解读,不能简单地理解为清代刑法越来越严酷(陈新宇:《认真地对待秋审——传统中国司法“正当程序”的新诠释》,《中国政法大学学报》2023年第1期)。

[2] 比如光绪三十三年(1907),修订法律大臣沈家本等人说,宋用刑统而历朝编敕丽于大辟之属者更仆难数。见《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》(点校本·1901—1911)之第1卷,李秀清等点校,商务印书馆,2010,第459页。

[3] 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》(点校本·1901—1911)之第1卷,李秀清等点校,商务印书馆,2010,第459页。

[4] 参见张晋藩、郭成伟主编《中国法制通史》第五卷,法律出版社,1999,第530~535页;赵旭《唐宋死刑制度流变考论》,《东北师大学报》(哲学社会科学版)2005年第4期;杨高凡《宋代大辟研究——从宋代死刑的执行率角度考察》,《保定学院学报》2014年第1期;张守东《人命与人权:宋代死刑控制的数据、程序及启示》,《政法论坛》2015年第2期。

[5] 〔日〕宫崎市定:《宋元时代的法制和审判机构》,《日本学者研究中国史论著选译》(第八卷),中华书局,1992,第260页。

[6] (元)脱脱等撰《宋史》卷200《志第一百五十三·刑法二》,中华书局,2013,第4997页。

[7] 参见戴建国《宋代审判制度考》,杨一凡主编《中国法制史考证》甲编第五卷,中国社会科学出版社,2003,第260~261页;郭东旭、陈玉忠《宋代刑事复审制度考评》,《河北大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。戴建国教授明确指出,许多学者认为宋代地方死刑案件必须呈报中央刑部核准,才能执行。这种说法不符合史实。见戴建国《宋代法制研究丛稿》,中西书局,2019,第188页。

[8] 南宋宁宗嘉泰三年(1203),大臣李景和将详复之案与奏案区分得非常清楚。他说,大辟之狱,在县则先以结解,在郡则申以审勘。罪状明白,刑法相当,郡申宪司,以听论决,是谓详复。情轻法重,情重法轻,事有疑虑,理可矜悯,宪司具因依缴奏,朝廷将上取旨,率多从贷,是谓奏案[(宋)李景和:《乞行下诸路提刑严察失职之罪奏》,曾枣庄、刘琳主编《全宋文》第301册,上海辞书出版社、安徽教育出版社,2006,第11页]。

[9] (宋)翁彦深:《论刑狱不平奏》,曾枣庄、刘琳主编《全宋文》第156册,上海辞书出版社、安徽教育出版社,2006,第13页。

[10] 郭东旭:《论宋代赦降制度》,《宋史研究论丛》第3辑。根据《宋史》的记载,北宋中期,宜州人魏利安犯罪逃亡西南龙蕃,跟随他们的使者入朝进贡,共十次往返。张田任桂州知州时,龙以烈到来,魏利安又跟着他。张田乘他进来拜见时,谴责魏利安,将他斩首示众。要一并斩了龙以烈,龙以烈叩头流血请求饶命。张田说,你的罪行应处死,然而事情幸好在新天子登位大赦之前,你自己向朝廷求恩。于是,暗中请求将他免死[(元)脱脱等撰:《宋史》卷333《列传第九十二·张田传》,中华书局,2013,第10706页]。这个事例一方面说明一些本该处死的人会因大赦免死,另一方面也说明知州有权直接将人处死。

[11] (宋)翁彦深:《论刑狱不平奏》,曾枣庄、刘琳主编《全宋文》第156册,上海辞书出版社、安徽教育出版社,2006,第12~13页。

[12] 李焘在其《续资治通鉴长编》中引用了《哲宗旧录》。《哲宗旧录》说,司马光为相,始立奏谳大辟不当及用例破条法。此后,州郡不复敢以疑狱为谳,岁断大辟加多,天下以为非也。故哲宗元祐三年(1088年)诏罢此法。高宗朝《哲宗新录》与《哲宗旧录》的立场不同。《哲宗新录》说:“司马光立奏谳之法,所以正朝廷之纲纪,若患岁断大辟之多,遂欲以奏谳出之使减少,则天下犯大辟者,岂有悉是疑狱之理?”《哲宗旧录》与《哲宗旧录》的这两句话都反映了奏案数量与岁断大辟数量之间的此消彼长关系。(宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷411,上海师范大学古籍整理研究所、华东师范大学古籍整理研究所点校,中华书局,2004,第10010页。

[13] 清代学者黄以周说,司马光作相时,立奏谳大辟不当及用例破条法。盖自祖宗立法以来,大辟可悯与疑虑得奏裁减。若非可悯、非疑虑,则是有司妄谳,以幸宽纵,岂除暴恶安善良之意乎!司马光则辟以止辟,正法也。王安石则姑息以长奸,非法也。至绍圣以来,复行荆公之法,而杀人者始不死矣[(清)黄以周等辑注《续资治通鉴长编拾补》卷3上,顾吉辰点校,中华书局,2004,第108页]。其意为哲宗绍圣元年(1094)起用新党后,推翻元祐旧政(包括司马光的一些主张),导致奏案增多,杀人者不死的情况也增多了。奏案增多,岁断大辟数量也有所减少。

[14] (元)脱脱等撰《宋史》卷19《本纪第十九·徽宗一》,中华书局,2013,第362页。

[15] (宋)周辉:《清波杂志》卷2,《笔记小说大观》第2册,江苏广陵古籍刻印社,1983,第322页。

[16] 宋徽宗宣和二年(1120)尚书右司员外郎翁彦深奏称:陛下钦恤庶狱,四方大辟疑者以闻,辄为末减,而州郡不能审克,吏乘为奸,邦刑所加,多贫人子,罕及富民。见(清)徐松辑《宋会要辑稿》14,刘琳、刁忠民、舒大刚、尹波等校点,上海古籍出版社,2014,第8563页。

[17] (宋)慕容彦逢:《刑部断绝狱案札子二》,曾枣庄、刘琳主编《全宋文》第136册,2006,第186页。

[18] 如神宗皇帝曾说,朕于用刑,宁失有罪,而岁报大辟有加无损,意法网尚密,使民难避易犯欤,抑吏之不良,犹有迁情以就法者欤?见(宋)曾肇《曲阜集》卷1,《文渊阁四库全书》第1101册,上海古籍出版社,1987,第330~331页。

[19] (明)黄淮、杨士奇编《历代名臣奏议》卷211,上海古籍出版社,2012,第2775~2776页。

[20] (宋)尹洙:《河南集》卷2“原刑”,《文渊阁四库全书》第1090册,上海古籍出版社,1987,第10页。

[21] (宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷175,上海师范大学古籍整理研究所、华东师范大学古籍整理研究所点校,中华书局,2004,第4243页。

[22] (宋)尹洙:《河南集》卷2“原刑”,《文渊阁四库全书》第1090册,上海古籍出版社,1987,第10页。

[23] (宋)赵霈:《言刑狱事奏》,曾枣庄、刘琳主编《全宋文》第182册,上海辞书出版社、安徽教育出版社,2006,第194页。

[24] (宋)李心传:《建炎以来系年要录》卷70,中华书局,1988,第1185页。

[25] (元)脱脱等撰《宋史》卷201《志第一百五十四·刑法三》,中华书局,2013,第5014页。

[26] (元)脱脱等撰《宋史》卷200《志第一百五十三·刑法二》,中华书局,2013,第4991页。

[27] (宋)刘克庄:《刘克庄集笺校》卷83,辛更儒笺校,中华书局,2011,第3658页。

[28] (元)脱脱等撰《宋史》卷200《志第一百五十三·刑法二》,中华书局,2013,第4995页。

[29] (宋)陈研:《乞大辟罪人长官须当厅引问以勘实奏》,曾枣庄、刘琳主编《全宋文》第284册,上海辞书出版社、安徽教育出版社,2006,第113~114页。

[30] (宋)李景和:《乞行下诸路提刑严察失职之罪奏》,曾枣庄、刘琳主编《全宋文》第301册,上海辞书出版社、安徽教育出版社,2006,第11页。

[31] 南宋大儒朱熹逝于宋宁宗庆元六年(1200)。其对当时司法弊端有相当深刻的认识。他说,今之法家惑于罪福报应之说,多喜出人罪以求福报。……故凡罪之当杀者,必多为可出之途,以俟奏裁,则率多减等。当斩者配,当配者徒,当徒者杖,当杖者笞。是乃卖弄条贯,舞法而受赇者耳!何钦恤之有?……今之律令亦有此条,谓法所不能决者,则俟奏裁。今乃明知其罪之当死,亦莫不为可生之涂以上之。(宋)黎靖德编《朱子语类》卷第一百一十,王星贤点校,中华书局,2020,第2914~2915页。

[32] (元)脱脱等撰《宋史》卷200《志第一百五十三·刑法二》,中华书局,2013,第4995页。

[33] (宋)李焘:《续资治通鉴长编》卷370,上海师范大学古籍整理研究所、华东师范大学古籍整理研究所点校,中华书局,2004,第8941页。

[34] 可能南宋统治阶层的死刑观念发生了很大变化,这种变化影响了元、明、清三代。这种变化的发生可能与南宋理学的发达、佛教的盛行有关。南宋理学重视个体生命,这也是南宋司法检验制度发达的重要背景。

[35] (明)宋濂等撰《元史》卷14《本纪第十四·世祖十一》,中华书局,2013,第297页。

[36] (明)宋濂等撰《元史》卷14《本纪第十四·世祖十一》,中华书局,2013,第294页。

[37] (明)叶子奇:《草木子》卷3下,中华书局,1959,第64页。

[38] (元)刘岳申:《申斋集》卷5,《文渊阁四库全书》第1204册,上海古籍出版社,1987,第234~235页。

[39] (元)苏天爵:《滋溪文稿》卷27,陈高华、孟繁清点校,中华书局,1997,第457、462页。

[40] 周思成:《元代刑法中的所谓“敲”刑与“有斩无绞”之说辨正》,《北京师范大学学报》(社会科学版)2015年第2期。

[41] (明)宋濂等撰《元史》卷102《志第五十·刑法一》,中华书局,2013,第2604页。

[42] 光绪三十三年(1907),修订法律大臣沈家本等人评价说,元之刑政废弛,问拟死罪者大率永限系狱中。《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》(点校本·1901-1911)之第1卷,李秀清等点校,商务印书馆,2010,第459页。

[43] 《明宪宗实录》卷70,成化五年八月己未。

[44] 孙家红博士指出,在明代,行于外省为秋审,行于京师为朝审。从时间维度而言,朝审和秋审皆举行于秋冬,所以,都可被称为秋审[孙家红:《清代秋审之前奏:补论明代秋审》,吴玉章主编《中国法律史研究》(2016年卷),社会科学文献出版社,2016,第44页]。明代官员有时也把朝审称作秋审,所以,本文不将秋审与明代外省会官审录程序等同。

[45] 《明宪宗实录》卷119,成化九年八月丙子;卷254,成化二十年七月甲午;卷292,成化二十三年秋七月戊午。

[46] (明)申时行等:《大明会典》177《刑部·决囚》。《明史·刑法二》对此总结得更为简单。《明史·刑法二》载,凡决囚,每岁朝审毕,法司以死罪请旨,刑科三复奏,得旨行刑。在外者奏决单于冬至前,会审决之。(清)张廷玉等撰《明史》卷94《志第七十·刑法二》,中华书局,2013,第2316页。

[47] 南炳文、吴彦玲辑校《辑校万历起居注》,天津古籍出版社,2010,第70页。

[48] 南炳文、吴彦玲辑校《辑校万历起居注》,天津古籍出版社,2010,第506页。

[49] (明)孙昌龄:《时政十议》,民国《宁晋县志》卷9《艺文志》。

[50] 经过朝审后,每年被处决的死刑犯人数差别较大,成化六、九、十、十三、十四、十九、二十一、二十二、二十三年分别为59、46、20、121、33、18、75、46、0人。南京朝审的数字可以忽略,如成化十年(1474)时,南京刑部都察院会官审录死罪囚,总共才13人,经审录后,只有两人如律被诛,余悉减死充军。

[51] 南炳文、吴彦玲辑校《辑校万历起居注》,天津古籍出版社,2010,第573~574页。

[52] (清)张廷玉等:《明史》卷94《志第七十·刑法二》,中华书局,2013,第2310页。

[53] (明)吕坤:《吕坤全集》“去伪斋集卷一”,王国轩、王秀梅整理,中华书局,2008,第27页。

[54] (明)吕坤:《新吾吕先生实政录》“狱政卷七”,《官箴书集成》第1册,黄山书社,1997,第581、579页。

[55] 除了张居正当政时期,嘉靖、万历年间经朝审程序后京城死囚被处决的也不多。如嘉靖三十四年(1555),本年应该被处决的死囚“凡百余人”,最后嘉靖皇帝下诏只处决了原兵部员外郎杨继盛等九人而已。万历二年(1574)十二月,大学士张居正等人说,嘉靖时期每年处决罪囚,有多至六七十人者,有三四十人者。本年情真应决人犯有310名(系历年累积的数据)。张居正等人建议万历皇帝将情罪尤重之常安等28人处决。最后万历皇帝降旨处决了30余人(《明世宗实录》卷427,嘉靖三十四年十月庚寅;南炳文、吴彦玲辑校《辑校万历起居注》,天津古籍出版社,2010,第70页)。嘉靖时期经常停止行刑,参加朝审的犯人数量看似挺多,实则为历年累积的结果。如果算上停止行刑年份,经朝审后平均每年被处决的犯人数量可能只在20人左右。

[56] (明)祁彪佳:《宜焚全稿》卷4,《续修四库全书》第492册,上海古籍出版社,2002,第326~332页。

[57] (明)谢肇淛:《五杂俎》卷14,《笔记小说大观》第8编第7册,台北新兴书局,1975,第4287页。

[58] 《明神宗实录》卷58,万历五年正月壬子。

[59] 南炳文、吴彦玲辑校《辑校万历起居注》,天津古籍出版社,2010,第173页。万历四年(1576)系恤刑之年。恤刑活动系由本省巡按和恤刑使者(主要为刑部官员,也包括少量的大理寺官员)主持。恤刑结果由本省巡按奏报。

[60] (明)邹元标:《论辅臣回籍守制疏》,《邹忠介公奏疏》卷1,陆永胜编,孔学堂书局,2023,第27页。

[61] (清)张廷玉等撰《明史》卷220《列传第一百八·赵世卿传》,中华书局,2013,第5803页。

[62] 《明神宗实录》卷128,万历十年九月癸酉。

[63] (明)过庭训:《本朝分省人物考》卷51“王元敬”,《续修四库全书》第534册,上海古籍出版社,2002,第398页。

[64] 明成祖永乐元年(1403)定制,各省决囚死囚百人以上者,差御史审决。这说明当时每年死囚百人以上的省份不多[见(清)张廷玉等撰《明史》卷94《志第七十·刑法二》,中华书局,2013,第2317页]。每年全国应约为一千人。

[65] (清)嵇璜等:《续通典》卷107《刑》。

[66] 笔者通过整理上百种各种书目和序跋,发现明代中后期产生的“恤刑书”数量超过了宋、元、清各代。明代“恤刑书”可以分为三类,其中以判牍类“恤刑书”的数量最多。其作者主要为恤刑使者、巡按御史、推官等与司法有关的官员。明代皇帝多重视恤刑,各项恤刑制度运转良好。在明代中后期灾害频繁的大背景下,恤刑在当时的国家政治生活中更加受到重视。同时,明代中后期刑狱弊端突出,尤其吏治败坏,酷吏众多,对刑狱弊端的治理效果并不理想。与清代相比,虽然明代更重视恤刑,但酷吏更普遍、更残酷。在明代官场重视恤刑与不恤刑狱现象普遍存在之间,形成了“恤刑”之困,部分正直官员对此深感忧虑。于是,或为劝诫、警示他人,或为自励,他们编著了大量的“恤刑书”。见张本照《“恤刑”之困——论明代中后期“恤刑书”的编著》,《古文献整理与研究》(第五辑),凤凰出版社,2020,第256~266页。

[67] 《清高宗实录》卷77,乾隆三年九月壬申。笔者关注到清代不同资料记录的勾到人数经常微有不同。因为实录的数据更全面和具有连续性,所以,本书的数据以实录为准。

[68] 现实中有被勾决后未被处决的情况,这种情况非常少见。如乾隆四年(1739),直隶总督孙嘉淦昭雪已被勾决的纪怀让,此举被视为其诸政“尤著者”。乾隆末“孟木成案”受害者孟木成“为皇上勾到之犯”,最终在时任山西霍州知州汪志伊的力持下被平反。汪志伊“名由是大起”。(清)孙嘉淦:《孙文定公全集》卷12,《清代诗文集汇编》第253册,上海古籍出版社,2010,第574~575页;(清)汪志伊:《稼门文钞》卷1,《续修四库全书》第1464册,上海古籍出版社,2002,第393页。

[69] 乾隆年间,如果某年的人数明显多于其前后年份,则该年系两年或数年并勾之年。在这两年或数年中平均每年被处决的人数按当年被勾决人数的平均数计算。

[70] 朝审的数字也可通过同样的方法计算。因为朝审对象主要为京城犯人,更易受到政治干扰,数据波动不够规律,所以,本部分内容在统计时未算入朝审犯人。只要将每年秋审和朝审被勾决人数相加,即为每年被处决的斩、绞监候犯人数量。

[71] 郭文忠博士等人估算乾隆朝各年发往新疆遣犯及家属人数峰值发生在乾隆四十八年(1783)。郭文忠、祖浩展:《乾隆朝发往新疆遣犯人数估算与研究》,《清史研究》2022年第3期。

[72] 《清高宗实录》卷1488,乾隆六十年十月甲申。

[73] 《清仁宗实录》卷55,嘉庆四年十一月辛未。

[74] 赵尔巽等:《清史稿》卷352《列传一百三十九·金光悌》,中华书局,1977,第11273页。

[75] (清)昭梿:《啸亭杂录》卷10,何英芳点校,中华书局,1997,第351页。

[76] (清)吴汝纶:《桐城吴先生日记》,台北文海出版社,1969,第472页。

[77] (清)胜保:《切务五事疏》,(清)葛士浚辑《皇朝经世文续编》卷11,台北文海出版社,1972,第356页。

[78] (清)刚毅辑《秋谳辑要》卷1,杨一凡编《清代秋审文献》第9册,中国民主法制出版社,2015,第274页。

[79] (清)沈家本:《秋审比较条款五卷》卷2,徐世虹主编《沈家本全集》第一卷,中国政法大学出版社,2010,第409~411页。

[80] 《清高宗实录》卷230,乾隆九年十二月甲辰。

[81] 张伟仁主编《明清档案》A179-93。

[82] 陈志武、林展、彭凯翔:《清代命盗重案的统计特征初探——基于10.6万件案件的分析》,《新史学》第十二卷,社会科学文献出版社,第104页。

[83] 陈志武、林展、彭凯翔:《清代命盗重案的统计特征初探——基于10.6万件案件的分析》,《新史学》第十二卷,社会科学文献出版社,第112页。

[84] 张伟仁:《明清档案》A73-112、A81-1、A92-58、A99-79、A103-14、A109-93、A122-104、A137-44、A151-32、A158-35、A160-9、A180-1。对哪类案件归入命案,哪类案件归入盗案,各地做法应该有不一致的地方。乾隆十二年(1747),湖南巡抚杨锡绂未将两名行窃拒捕贼犯归入命盗案件之内。实际上,该两犯俱有将人致死的后果。所以,笔者将该二犯也归入命盗案件之列。有的省份在汇题时指出秋审案件的构成,笔者在统计时将这些省份的秋审案件剔去。这样统计的结果导致非六类案件数量的占比降低。

[85] 江桥:《乾隆朝民人死刑案件的初步统计与分析》,《满学研究》1996年第3辑,第146页。笔者在张伟仁主编《明清档案》中又找到了三年的数据。乾隆十六年、三十九年和六十年分别为2196件、3101件和3262件。张伟仁主编《明清档案》A179-93、A224-9、A271-114。

[86] (清)吴潮、何锡俨编《刑案汇览续编》卷32,法律出版社,2007,第1445页。当然,引用这个材料可能不合适,但后面的计算证明,监候人犯在死刑人数中的占比也确实大致如此。

[87] 陈志武、林展、彭凯翔:《清代命盗重案的统计特征初探——基于10.6万件案件的分析》,《新史学》第十二卷,社会科学文献出版社,第101、104页。

[88] 光绪《大清会典事例》卷778《刑部·兵律邮驿·递送公文》。

[89] 根据刑部所奏,嘉庆九年(1804)上半年,广东一省监毙人犯有400余名之多(见《清仁宗实录》卷133,嘉庆九年八月己未)。该年因逢甲子,系非勾决之年。嘉庆十年(1805)广东、湖南、湖北和浙江四省相加,被勾到的人数只有177人。广东半年监毙的斩、绞人犯数量明显要超过正常年份被勾决的人数。广东的事例并非个案。

[90] 我们也可以从另外一个角度来计算。每年的秋审新事起数绝大多数为上年所结之案。根据表4,乾隆三十七年秋审新事起数为2468起。考虑到监毙人数较多和少量赶入本年秋审情况的存在,乾隆三十六年斩绞监候案件最少有2468件。根据江桥研究员的统计,乾隆三十六年题结斩绞重案总数为2913件。两者相减为445件,此为乾隆三十六年立决案件的最大值。同样的方法可以计算出乾隆二十七、二十九、三十一、四十二、四十七年立决案件的最大值分别为311、330、249、206、336。虽然表面上看各数据相差较大,但都在400件以内。立决案件所占百分比最高为15.28%,最低为7%。

[91] 详见本书第二章第一节。

[92] 在江桥研究员所绘表格中,乾隆二十年前死刑案件起数明显偏低。二十年后平均每年死刑案件起数为2987件,波动幅度在15%以内。

[93] 这些年中包括两年或三年并勾之年,计算时,这些年份的数据会按两年或三年计算,见表1注。

[94] 1836年英国著名历史学家慕瑞(Hugh Murray)等人所编An Historical and Descriptive Account of China一书中提到,乾隆四十九年(1784),死刑人数是1348人。[Hugh Murray,An Historical and Descriptive Account of China,vol.II.(Edinburgh:Oliver & Boyd,1836),p.179.]而本书表1,本年被处决的斩、绞监候人犯数量为1070人。立决人数未知。虽然其说法未见来源,笔者认为该数据比较可信。

[95] 陈志武、林展、彭凯翔:《清代命盗重案的统计特征初探——基于10.6万件案件的分析》,《新史学》第十二卷,社会科学文献出版社,2020,第104、123页。

[96] (清)汤用中:《暂系平民受苦最酷议》,(清)盛康编《皇朝经世文续编》卷101,台北文海出版社,1972,第4679页。

[97] 中国第一历史档案馆编《光绪朝朱批奏折》第109辑,中华书局,1996,第626、797、874等页。

[98] 当然,全国人口总数的减少也是秋审人数减少的重要原因。曹树基教授认为,1851年至1857年,因为太平天国战争、西部回民战争和光绪大灾的影响,全国人口锐减超过一亿。曹树基:《中国人口史》第五卷,复旦大学出版社,2001,第867页。

[99] 郑秦:《清代县制研究》,《清史研究》1996年第4期。

[100] 因为清代死刑程序缓慢,有的案情很复杂,后续程序非常麻烦,有的犯人确实招恨(比如解审后翻供、供词游移、诬扳良民),地方官可能会有意识地将一些犯人监毙或者直接杖毙。同治末广东南海知县杜凤治就曾披露过这样的事。犯人被监毙,并非全是因为监狱条件差而死亡。光绪初杜凤治在任广东罗定知州时还曾有意将一名索扰逼死两命之麻风犯人收押饿死。光绪中期安徽太平府也发生过这样的事。当然,也存在地方官对一些生病的犯人不积极治疗的情况。在清代,重刑犯被刑讯是常见情况,刑讯后身体受损也属常见。所以,只要地方官不积极治疗,犯人也可能死亡。更不用说还有地方官有意通过刑讯折磨死犯人的情况。清代监狱条件恶劣,加之犯人被刑讯后不能得到较好的治疗,在被处决前犯人瘐毙的可能性很大。所以,每年被公开处决的死刑犯数量不等于每年的实际死刑犯数量。另外,地方官上报的监毙者可能是虚构的。同治初,两广总督毛鸿宾就说,广东州县官详报抢劫之案日常数起,查阅旧卷,盗案获犯过半者已寥寥无几,甚至累月经年杳无弋获,而申报获犯辄先声明带病进监,旋即报称病故,如是者不一而足。推原其故,皆由地方官捕务久弛,加以近年办理军务缉捕一事往往视为缓图,而盗案处分綦重,不得不以获盗搪塞。其所称在监病故之犯难保无将无作有,以少报多之弊。他还说,盗犯长途解审,为费不赀,故方其捕获之时即存一监毙之计。见(清)杜凤治《杜凤治日记》第5册,邱捷点注,广东人民出版社,2021,第2579页;(清)杜凤治《杜凤治日记》第8册,邱捷点注,广东人民出版社,2021,第4201~4202页;《火徒真毙》,《益闻录》1886年,第530期,第33页;(清)毛鸿宾《粤东劫盗重案请就地正法片》,(清)陈弢辑《同治中兴京外奏议约编》卷8,台北文海出版社,1966,第643~644页。

[101] 江桥:《乾隆朝民人死刑案件的初步统计与分析》,《满学研究》1996年第3辑,第148页。

[102] 光绪《抚州府志》卷40《职官志》。

[103] 光绪《大清会典事例》卷853《刑部·刑律断狱·死囚复奏待报》。按该例系上年刑科给事中彭之凤题准。

[104] 乾隆十二年(1747)末,湖南巡抚杨锡绂在题报本年决过重犯日期及监刑职名时把犯人分成盗案、行窃拒捕贼犯、命案、秋审犯人四项,这说明秋审犯人也被包括在内(张伟仁主编《明清档案》A151-32,台北联经出版事业公司,1995)。其他各省很少明确秋审犯人被包括在内。但大多数省份包括了秋审犯人,只有个别省份未包括秋审犯人(比如乾隆六年广东省)。

[105] 张伟仁《明清档案》收录了乾隆时期的大量题本。笔者只找到三个谋反、谋叛事例。见张伟仁主编《明清档案》A102-7、A144-101、A193-109。

[106] 傅林祥、林涓、任玉雪、王卫东:《中国行政区划通史》(清代卷),复旦大学出版社,2013,第735~736、750~753、744~746、771~777页。

[107] 〔英〕斯当东:《英使谒见乾隆纪实》,叶笃义译,群言出版社,2014,第545页。

[108] 〔英〕爱尼斯·安德逊:《在大清帝国的航行:英国人眼中的乾隆盛世》,费振东译,电子工业出版社,2015,第84页。

[109] (清)薛允升:《读例存疑》卷49,胡星桥、邓又天等点注,中国人民公安大学出版社,1994,第859页。

[110] (清)汪辉祖:《佐治药言》“求生”,《官箴书集成》第5册,黄山书社,1997,第317~318页。

[111] 道光《繁昌县志》卷6《食货志》。

[112] (清)穆翰:《明刑管见录》,高柯立、林荣辑《明清法制史料辑刊》第2编第72册,国家图书馆出版社,2014,第501~503页。

[113] 《论听讼不能拘常例》,《申报》1878年2月26日,第1版。

[114] 《严惩拐犯说》,《申报》1884年6月9日,第1版。

[115] (清)黄遵宪:《黄遵宪集》下卷,吴振清、徐勇、王家祥编校整理,天津人民出版社,2003,第601页。

[116] (清)黄遵宪:《黄遵宪集》下卷,吴振清、徐勇、王家祥编校整理,天津人民出版社,2003,第610页。

[117] 光绪十五年(1889)、十六年、二十年和二十一年湖南省被就地正法的犯人数量俱不足百人。二十五年、三十二年、三十三年的数量分别为142、130、224(中国第一历史档案馆编《光绪朝朱批奏折》第109辑,中华书局,1996,第627~628、643~644、723、754~755、843、911、928页)。每年的数据虽然有波动,但变化不大。

[118] 《画栋朝云》,《申报》1896年3月25日,第2版。

[119] 《南浦春禽》,《申报》1897年2月6日,第3版。

[120] 《滕阁朝霞》,《申报》1898年3月10日,第3版。

[121] (清)李超琼:《李超琼日记》(元和—阳湖—元和),苏州工业园区档案管理中心编,江苏人民出版社,2012年,第207页。

[122] 现代著名文学家巴金的父亲宣统年间曾任四川广元知县(冲繁难缺),巴金亦随其父在广元生活了两年左右。据巴金说,其父在任广元知县时的确没有判过一个死罪。在他做县官的两年中只发生了一件命案。这件命案被其父悬着,直到离职(见巴金《最初的回忆》,巴金《忆》,东方出版中心,2017,第53~58页)。这不应被视为巴金对其父的溢美之词。

[123] 徐赓陛说自己在任广东陆丰知县之初严办一案后,闾里慑伏,四境肃然。在任知县的四年里,捕戮匪犯不过数人。可见光绪初陆丰县每年被处决的死刑犯非常少,与省城南海、番禺两县相差很远。在晚清《广东财政说明书》中有一个“各属解犯决囚费用”表,列举了广东48个州县递解犯人支出和处决人犯所需之费。该表显示光绪三十四年(1908),有28个州县当年费用为无。这说明当年广东至少有28个州县无犯人被处决。南海县在递解费用成本最少的情况下,总费用明显超过其他州县。这说明南海县处决犯人数量应该明显超过其他州县。(清)徐赓陛:《不慊斋漫存》卷7,《清代诗文集汇编》第751册,上海古籍出版社,2010,第554页;陈锋主编《晚清财政说明书》7,湖北人民出版社,2015,第592~594页。

[124] 徐忠明:《清末上海华界的暴力与司法——以〈李超琼日记〉和〈申报〉为素材》,《地方立法研究》2021年第6期。

[125] (清)李维清编《上海乡土志》,光绪三十三年(1907)上海著易堂铅印本,第14、15页。

[126] 笔者已有初步统计,1872~1880年和1880~1890年,上海县被正法的犯人俱不超过6人。平均每年不足1人被正法。

[127] 葛剑雄:《中国人口发展史》,福建人民出版社,1991,第214、238、246页;吴松弟:《中国人口史》第三卷,复旦大学出版社,2000,第349、352、391、625页;曹树基:《中国人口史》第四卷,复旦大学出版社,2000,第394、452、464页;曹树基:《中国人口史》第五卷,复旦大学出版社,2001,第704页。

[128] 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》(点校本·1901-1911)之第1卷,李秀清等点校,商务印书馆,2010,第459页。

[129] 晚清、民国时期的美国来华摄影家、人道主义者甘博说,在清代,死于刽子手的人数还不到死于监狱的一半[Sidney.D.Gamble,Peking:a Social Survey(New York:George H.Doran Company,1921),p.307]。虽然如此,我们也不能因此否认被公开处决犯人之少在清代的意义。

[130] (清)梅曾亮:《柏枧山房全集》卷1,《清代诗文集汇编》第552册,上海古籍出版社,2010,第479页。

[131] 有人以清代刑罚执行中的威慑功能证明法家的影响。实际上,儒家也重视刑罚的威慑功能。否则儒家经典《尚书》中的“辟以止辟”“刑期无刑”又该如何理解?问题的实质在于刑罚威慑在现实中并非常见,教化才是最主要的。

[132] 比如当光绪帝(实为慈禧太后)得知光绪六年(1880)广东自夏至秋三个月中处决逆匪盗犯80名之后,认为该数“何其多也”。批示说:“尔等为朕抚字百姓,毋以杀戮为能。”这表现了当时最高统治者对地方杀戮较多的忧虑。在当时的形势下,最高统治者还是认为,地方官对百姓应以“抚字”为主,不能以杀戮为能。光绪初,两广总督刘坤一在向京城解释广东盗匪之多的原因时说,广东之缉捕不可谓不严,诛杀不可谓不甚,为鹰鹯不为鸾凤,方以此为疚心焉。富教之责,我等殊歉于怀。中国第一历史档案馆编《光绪朝朱批奏折》第109辑,中华书局,1996,第527~528页;(清)刘坤一:《刘坤一奏疏》,陈代湘等校点,岳麓书社,2013,第473~474页。

[133] (清)裕谦:《勉益斋续存稿》卷3,《清代诗文集汇编》第579册,上海古籍出版社,2010,第295页。

[134] (宋)黎靖德编《朱子语类》卷第七十八,王星贤点校,中华书局,2020,第2156~2157页。按:荀子、《汉书》也有类似话语,朱熹对此进行了有针对性的阐释和发挥,从而更加突出了教化的作用。

[135] 清代也是如此。如道光二十三年(1843),陕西巡抚李星沅在接到刑部秋审钉封公文后,看到本省今年才有11起被勾到时说,圣心洞烛,所谓刑一人而天下惩也。(清)李星沅:《李星沅日记》下册,袁英光、童浩整理,中华书局,1987,第532~533页。

[136] (清)裕谦:《勉益斋续存稿》卷16,《清代诗文集汇编》第579册,上海古籍出版社,2010,第698页。

[137] 《修订法律大臣奏请变通现行律例内重法数端折》,上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》(点校本·1901—1911)之第1卷,李秀清等点校,商务印书馆,2010,第285~287页。

[138] 如雍正、乾隆时期的地方官王植在指出治国以礼、佐以刑后说,刑以惩无良,亦以安良,以戒不善,亦以导善。惩无良,戒不善,刑之政也。安良导善,刑之教也。刑以弼礼,礼以耻民,而五刑弗服,刑之德也。他肯定了刑的教化作用。在“明刑弼教”一词中明刑与弼教更多的被认为是偏正关系,即明刑是为了弼教。(清)王植:《崇雅堂稿》卷3,《清代诗文集汇编》第254册,上海古籍出版社,2010,第500页。

[139] 比如乾隆十一年(1746),云南总督张允随在奏报将逆犯杨鹏冀戮尸毁墓日期时说,是日正值赶集之期,观者数千人,我们现场晓谕民人各安本业,毋得惑于邪教,致蹈法网[《奏报将逆犯杨鹏冀戮尸毁墓日期事》(乾隆十一年),中国第一历史档案馆,档号:04-01-01-0138-056)]。其借公开行刑场合教化百姓毋得惑于邪教的目的非常明显。

[140] 关于清朝儒家教化重要性、内容和方式,见吴吉远《清代地方政府司法职能研究》,故宫出版社,2014,第102~107页。

[141] 清代百姓犯罪率应该很低。我们对清代的犯罪率一直缺乏比较准确的认识。如后文所强调的,具体到普通州县,每年详案的数量可能就那么几件。徒刑以上案件非常之少。笞杖案件虽然也无法统计,但绝大多数笞杖犯人在当时不被视为“罪人”。《大清律例·刑律·捕亡》“罪人拒捕”门对“罪人”的认定有严格的限制。虽然大多晚清来华外国人指出清代刑罚的残酷,但有的也会指出普通百姓犯罪率之低。如英国军医查尔斯·亚历山大·戈登说,中国人犯罪罕见,似乎在很大程度上要归因于中国民众受到的教化。这种教化要求民众顺从于当局,对此,他们已经习以为常。孔子有一条深入人心的教义,即需要服从权威,无论对父母、对官吏,还是对皇帝。见〔英〕查尔斯·亚历山大·戈登《一个英国军医的中国观察实录》,孙庆祥、计莹芸译,学林出版社,2018,第93页。

[142] 清入关前存在贯耳鼻、割脚筋等酷刑。清入关后,因为有违仁政,这些酷刑在律例上的适用范围被缩小了。不仅如此,其在入关前的存在还经常被后来的官修之书有意淡化。如顺治三年(1646),《大清律》告成后,世祖御制序文曰:(本朝)“创业东方,民淳法简,大辟之外,惟有鞭笞”。其中的“惟”字足以说明当时统治者的心态。赵尔巽等:《清史稿》卷142《志一百十七·刑法一》,中华书局,1977,第4183页。

[143] 先行一些研究过分关注了《大清律例》死罪条文多的情况,未注意法律条文与司法实践之间的差距。如后文,“立法严,用法宽”在清代深具影响。清代“立法严”是事实,但这只是法律规定,司法实践中法官普遍存在办案宽厚的作风。

[144] 儒家经典、二十四史中也有可供学习的“重刑”资源(如子产治郑、诸葛治蜀、王猛治秦等事例就经常被晚清官场、民间人士提及)。所以,官场中人在提出自己的重刑主张时,根本就不需要借鉴商鞅、韩非等人的观点。即使晚清“就地正法”章程颁行后,商鞅、韩非等人的重刑观点也大多被有意忽略。有时还被刻意区别对待[(清)杨楷:《杨楷奏议》,桑兵主编《八编清代稿钞本》第357册,广东人民出版社,2017,第48页]。如后文,光绪末广东南海县知县裴景福虽然经常使用严刑站笼将人站毙,但他就很痛恨法家思想。

[145] 每年仅通过秋审施“恩”方式免死的犯人数量远多于惩贪和文字狱案件数量。所以,只通过研究惩贪和文字狱就认为乾隆帝极其严厉,肯定是以偏概全了。

[146] 英国汉学家马若斐教授(Geoffrey MacCormack)对中国古代刑罚的威慑、报复和改造的功能进行了比较详细的研究。与威慑功能相比,中国古代刑罚的改造和报复的功能更被其强调[〔英〕马若斐:《传统中国法的精神》,陈煜译,中国政法大学出版社,2013,第147~166页]。强调清代死刑(刑罚)威慑功能的先行研究其实并不少见。有人就非常极端地认为,中国古代社会的刑罚,实际上是以制造、加剧、延长受刑者痛苦为目的,想方设法制造出血淋淋的场面,以达到震慑犯罪的效果,从而体现国家法律和暴力惩戒的威慑力。这完全是只看表面,没有看到清代等朝代刑罚的教化意义。笔者也不赞同清代刑事政策方面“内儒外法”的提法。各地民事官司远多于上详的刑事案件。州县官在处理各类民事官司和轻微的刑事案件时更注重儒家教化。虽然刑法也时有采用,但我们不宜夸大刑法在处理民事官司和轻微的刑事案件时的作用。

[147] 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,上海商务印书馆编译所编纂《大清新法令》(点校本·1901—1911)之第1卷,李秀清等点校,商务印书馆,2010,第459页。

[148] (清)吉同钧:《大清现行刑律讲义》卷1,栗铭徽点校,清华大学出版社,2017,第69页。

[149] 当然,在不同阶段,人的看法不同,沈家本、吉同钧也是如此。沈家本、吉同钧等人在主持、参与制定新律时对西律过于盲信,对中律总体上表现出了不自信和批判的态度。他们当时确实忽略了对一些优秀的传统法律制度的利用。他们这种态度的形成的确受到了西方优势话语的影响。西方人为了实现政治利益,存在刻意贬损清律的现象,很多中国人附和着西方人的贬损,一些中国人因而对本国法律不自信。在彼时的大环境下,沈家本、吉同钧等人在修律时对传统法律的排斥也许身不由己。笔者对吉同钧的一段话深有共鸣。他说,“刑法因时因地因人而异,一国有一国之风俗,法制即因此而立,或宽或严,其中各有作用,无论殷监于夏,周监于殷,秦汉唐明各有损益,不能强同。现在之例如直奉川陕亦各有专条,不能尽合。况乎五洲之大,地隔数万里,人分数十类,风俗嗜好种种殊异,而醉心欧化,辄欲吐弃中国一切法律,尽改换面目以效他人,不但削足就屦,未适于用,……毋乃非仁人君子之用心乎?愿我学友深表同情,共保国粹,或者障百川而回狂澜,于世道人心不无小补也夫!”(清)吉同钧:《大清律例讲义》卷1,闫晓君整理,知识产权出版社,2018,第48页。